——某资产管理公司与某钢铁集团公司确认担保之债不存在纠纷案

　　【导读】

　　本案是最高法院审判的首例“债务不存在的消极确认之诉”。在此类纠纷中，由哪方当事人承担举证责任成为关键问题。一方面，基于“无法举证证明消极事实”的原则，作为担保人的原告不应承担举证责任；另一方面，如果由作为被告的担保权人承担举证责任，则会使诉讼具有攻击性质，有违诉讼正义。

　　最高法院在本案审判中，将举证责任分为行为上的举证责任和结果上的举证责任，进而将其分配给担保人，但基于价值平衡理念，也对担保权人的反驳证据加以考查，并在此基础上，以“高度盖然性”原则对证明标准进行判断，合法、有效地解决了本案纠纷。

　　【基本案情】

　　上诉人（一审被告）：某资产管理公司沈阳办事处（以下简称“沈阳办”）

　　代理人：北京市天同律师事务所　 陈耀权律师

　　被上诉人（一审原告）：某钢铁集团公司

　　一审案号：（2007）辽民三初字第103号

　　二审法院：最高人民法院

　　二审案号：（2009）民二终字第119号

　　2007年11月26日，钢铁集团公司收到沈阳办发出的《催收函》。该函主要内容为：1994年12月19日，某银行与某钢厂签署贷款合同，贷款金额为12000万元，该贷款由钢铁集团公司提供不可撤销的还款担保。2004年6月7日，沈阳办从某银行接收了该借款债权及由钢铁集团公司提供的担保债权。现沈阳办要求钢铁集团公司履行担保责任，否则依法通过诉讼途径解决相关的债权债务问题。

　　2007年12月26日，钢铁集团公司以其相关档案未见《催收函》中所称“不可撤销的还款担保书”为由，向辽宁高院提起诉讼，请求判决钢铁集团公司对沈阳办不承担12000万元的担保责任，诉讼费用由沈阳办承担。

　　【一审情况】

　　在辽宁高院一审质证过程中，沈阳办提供了钢铁集团公司出具的“不可撤销的还款担保书”复印件一份，但钢铁集团公司对此证据材料的真实性提出异议，要求沈阳办提供担保书原件，但沈阳办未能提供。

　　在辩论过程中，双方当事人主要就诉权、诉由、证明责任等问题进行了辩论。

　　（一）钢铁集团公司是否具有本案诉权

　　沈阳办认为，钢铁集团公司是借款债务的担保人，而担保是从法律关系，不是独立于借款关系单独存在的，担保人依法享有一定的抗辩权利，在履行担保责任之后，享有对借款人的追偿权利，但对债权人没有诉权。其次，根据钢铁集团公司的诉讼请求以及所依据的事实和理由，这是一项“确认之诉”。根据法律和法理，确认之诉应当要求确认法律关系的存在，而钢铁集团公司所提出的诉讼请求恰恰相反，根据常识和常理，是对诉权的滥用。

　　（二）本案应当由何方承担举证责任

　　沈阳办认为，首先，由于钢铁集团公司的诉请是确认“法律关系的不存在”，依据我国民事诉讼法所规定的“谁主张，谁举证”的证据基本原则，其诉讼请求将无法得到任何证据的支持。故本案件无法顺利进行审理。其次，钢铁集团公司是否负有担保责任，应当根据客观事实进行判断和认定，即钢铁集团公司所应承担的保证责任需要客观的、有力的证据加以证明。在本案中钢铁集团公司的诉讼请求是“确认担保关系不存在”，而沈阳办并未对原告的诉讼请求提出反诉，故其并不对“担保关系存在”负举证责任。

　　辽宁高院经审理作出如下认定：

　　（一）钢铁集团公司对沈阳办依法享有诉权

　　根据《民事诉讼法》第108条的规定，诉权是当事人基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的、争议双方平等享有的程序性权利。诉权的发生根据是当事人之间民事法律纠纷的存在，只要当事人与民事纠纷存在利害关系，就有权基于纠纷的事实要求法院对处于不明确状态的权利义务关系作出合乎法律的判断。当事人是否具备正当原告资格，取决于提起诉讼的当事人在这一诉讼中是否具有诉的利益。只要原告具有通过判决除去现已存在的危险和不安的法律上的利益，就享有受判决保护的实体法利益。本案中，因为沈阳办发给钢铁集团公司的《催收函》中，明确要求钢铁集团公司履行担保责任，而钢铁集团公司不认可该笔担保债务。因此，双方当事人对该笔担保债务的存在与否有争议；而沈阳办在《催收函》中关于要求钢铁集团公司尽快履行担保责任，否则依法通过诉讼途径解决相关的债权债务问题的意思表示，使钢铁集团公司的财产权利存在发生争议的危险，处于不确定状态。另外，担保合同虽为从合同，但最高法院《民事案件案由规定》第78项，明确规定了保证合同纠纷为独立案由，当事人可单就保证法律关系形成诉讼，本案属于合同纠纷，涉案标的为12000万元。因此，钢铁集团公司提起本案诉讼，符合我国法律、法规的相关规定，依法享有诉权；其通过确认判决消除这种法律上的不安定性，亦不存在违背常理及对诉权滥用的问题。而且，钢铁集团公司作为本案原告通过诉讼形式消除存在的经济风险，亦并不违反法律规定。

　　（二）沈阳办对其主张的担保关系依法应承担举证责任

　　本案中，沈阳办虽然没有以提起诉讼的方式要求原告承担担保责任，但其向钢铁集团公司发出的《催收函》中，以双方间存在保证关系为依据向钢铁集团公司主张担保权利。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）第5条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。因此，沈阳办对双方间担保关系的存在负有举证责任，其对“不可撤销的还款担保书”的真实性、合法性负有证明义务，否则应依法承担举证不能的不利后果。由于沈阳办仅提供了担保书复印件，而始终未能提供担保书原件，在钢铁集团公司对该复印件提出异议的情形下，不能依该复印件作为定案依据。据此，可以认定双方当事人之间不存在担保法律关系，钢铁集团公司对沈阳办不承担12000万元的担保责任。

　　基于以上理由，辽宁高院判决钢铁集团公司对沈阳办在《催收函》中依据“不可撤销的还款担保书”所主张的款项不承担担保责任。

　　【天同代理】

　　沈阳办不服该一审判决，上诉至最高人民法院，并委托天同律师作为代理人参加最高人民法院对本案的二审。

　　从2009年8月中旬开始，天同律师一方面对案件的法律适用问题进行深入的研究，另一方面对案件的证据展开进一步的调取工作。

　　经过深入钻研，天同律师认为，本案案由应为“确认债务不存在的消极确认之诉”，对此种诉讼，我国法律与相关司法解释皆无明确规定，而我国大陆民事诉讼学术界对此研究也相对较少，所以天同律师着重从民事诉讼法理、国外立法例角度对本案法律适用问题提出意见。同时，经过多方的调查取证，天同律师又调取到两份部委级文件的复印件，其中对涉案担保有所表述，成为对本案担保事实认定的有力佐证。

　　基于以上成果，天同律师提出了如下上诉意见：

　　一、一审判决对本案纠纷法律关系的性质认定错误

　　《最高人民法院<民事案件案由规定>的通知》规定，“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。”原告钢铁集团公司在一审中的诉讼请求为：请求判令原告不承担对被告的12000万元的担保责任；请求依法确认原告与被告之间担保关系不存在。据此，本案纠纷在法理上属于“确认债务不存在的消极确认之诉”。一审判决认定本案系担保合同纠纷，属于适用法律错误。

　　二、一审判决在举证责任分配上存在明显错误

　　由于本案并不属于担保合同纠纷，因此一审判决以《证据规定》第5条为依据，要求沈阳办对担保关系的存在负举证责任，属于适用法律错误。

　　“谁主张，谁举证”是我国基本的举证规则，本案中，钢铁集团公司作为一审原告，要求法院确认其与沈阳办无“担保法律关系”，其应当对其主张承担举证责任。而沈阳办向钢铁集团公司所发之《催收函》，是其运用私力救济主张权利；而非通过诉讼途径、运用公权力救济主张权利。私力救济和公力救济是权利人实现其权利的两种截然不同的行为。在权利人没有请求国家公权力保护其权利的时候，国家公权力是不能主动介入的，否则将违背司法的“不告不理”原则。所以，一审判决因沈阳办通过私力救济主张权利而要求其承担举证责任，是错误的。沈阳办并未对钢铁集团公司提出诉讼请求，无需承担举证责任。

　　三、事实上，钢铁集团公司确实为涉案贷款担保了不可撤销保证

　　《不可撤销的还款担保书》和天同律师调取的两份部委级文件，虽都是复印件，但可以相互佐证证明钢铁集团公司对沈阳办之担保债务的存在。

　　四、当法律的“秩序目标”与“正义目标”有可能发生冲突时，应寻求正义，舍弃秩序

　　“消极确认之诉”的构建目的，在于使不稳定的法律关系回复到稳定状态，其价值取向在于“秩序”。但这种制度如没有相应的手段和措施加以规制，则极有可能被债务人滥用以逃避债务，从而损害“正义”这一法律的终极价值。

　　如驳回钢铁集团公司的起诉或其诉讼请求，沈阳办并不能以该判决为据要求钢铁集团公司承担担保责任，因此对钢铁集团公司的实体权利并不会造成实际影响；相反，如支持钢铁集团公司的诉讼请求，从个案正义来讲，则可能导致钢铁集团公司逃避了本应承担的担保责任，从而严重损害沈阳办的合法权益。而且，如果沈阳办发现了担保书的原件，或有其他证据证实保证关系的存在，沈阳办要主张债权，则必须首先撤销支持钢铁集团公司本案诉讼请求的生效判决；从判决的社会效果来看，其他债务人可能纷纷效仿，引发恶意诉讼和浪费司法资源，其结果是人民法院不堪重负，也不利于诚信社会、和谐社会的建立。

　　【二审情况】

　　最高人民法院经审理认为，钢铁集团公司提起诉讼请求判决其对本案所涉债务不承担担保责任，应当依法承担举证责任。

　　作为一个主张消极事实的诉讼，其举证责任，一是要求作为原告的钢铁集团公司应当履行举证证明不存在担保关系的义务，二是当双方是否存在担保关系的事实真伪不明、无法判断时，钢铁集团公司应当承担举证不能的法律后果。在这种确认某种法律关系不存在的诉讼，对原告而言，因其主张没有签订担保合同，其提供证据证明没有存在的事实有现实困难，因此，其行为意义上的举证责任因其客观上无法提供证据证明而完成。但是，这并不当然代表其结果意义上的举证责任亦已完成，而需要反观作为被告的沈阳办是否有证据证明钢铁集团公司关于担保关系不存在的主张不成立。因沈阳办未在本案中提出反诉，因此，沈阳办并不意味着其应当承担担保关系确实存在的举证责任，而是通过沈阳办的抗辩和证明来判断钢铁集团公司主张的事实是否成立。如果沈阳办没有提供任何存在担保关系可能性的证据，则钢铁集团公司所主张的关于双方不存在担保法律关系的事实即可确认。但是，如果沈阳办提供了足以令人怀疑钢铁集团公司关于双方不存在担保法律关系主张的有关证据，即使并不当然能够充分证明担保关系存在，因钢铁集团公司无法进一步举证推翻沈阳办的有关证据并充分证明双方之间不存在担保关系的事实，即，因钢铁集团公司举证未达到证明标准以致事实真伪不明时，根据举证责任的分配原则，钢铁集团公司应当承担败诉的法律后果。

　　本案中，虽然沈阳办提出的证据能否充分证明双方之间存在担保法律关系尚存在一定的不确定因素，但由此可能认定担保关系成立的概率远大于钢铁集团公司主张的双方不存在担保法律关系的概率。在双方是否存在担保法律关系这一事实不清的情况下，应当由钢铁集团公司依法承担举证不能的不利后果。鉴于沈阳办未在本案中提出反诉，因此，关于沈阳办是否对钢铁集团公司享有担保债权，本案不予审理。

　　基于以上理由，最高法院判决撤销辽宁高院一审判决，驳回钢铁集团公司的诉讼请求，由钢铁集团公司承担本案一、二审的诉讼费。

　　【律师手记】

　　“确认债务不存在的消极确认之诉”虽然在定纷止争上有其独有价值，但如果基于“实体法律关系”来分配举证责任，即由主张实体法律关系存在的一方承担举证责任，则该类诉讼将具有诉讼攻击性质，因为此时，债权人无法主动选择时机，而是处于一种被迫进行诉讼的状态，对于债权发生的事实进行主张及举证，如不能举证，则承担败诉的结果。正因为如此，可以说此种消极确认之诉具有一种“强制起诉的机能”。在债权人尚未做好诉讼准备之际，很可能因举证不能或证据不足而败诉。所以，很容易沦为债务人逃避债务的工具，而且也是对司法资源的浪费，对“正义”这一法律终极价值的损害。但另一方面，由于作为原告的债务人起诉主张的是一种消极事实，而“消极事实不举证”是民事证据法的基本原则。所以，对此类诉讼的举证责任的分配以及证明标准的确定都是对法官素质的考验。

　　本案中，最高法院法官将举证责任划分为行为上的举证责任和结果上的举证责任，钢铁集团公司虽因“消极事实不举证”而完成了行为上的举证责任，但仍应承担结果上的举证责任，即当事实真伪不明、无法判断时，其应当承担败诉的法律后果。因为沈阳办提供了证据以证明担保法律关系存在，所以，虽然该证据的证明力并不足以证明该事实，但也使双方主张的事实陷入真伪不明的状况，而且由此可能认定担保关系成立的概率远大于钢铁集团公司主张的双方不存在担保法律关系的概率，此证明已经达到了民事诉讼“高度盖然性”的证明标准。所以最高法院判决驳回钢铁集团公司的诉讼请求。

　　此案为最高法院审判的首例“债务不存在的消极确认之诉”，其判决所依据的法理基础将对我国今后的民商事审判产生重大的影响。
(来源：北京天同律师事务所)