一案八裁　 驰名商标遭腰斩

十年讼争　 民族公司终折桂

——简繁体“采乐”注册商标纠纷案法理述评

　

广东融关律师事务所　 朱兰春律师提供案例

　

上诉人（原审原告）佛山市圣芳（联合）有限公司，住所地广东省佛山市南庄镇河滘高新技术开发区2号

代理人：朱兰春，广东融关律师事务所律师

刘　 平，北京市德君律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标

评审委员会

代理人：刘国栋、何敏，该委员会干部

被上诉人（原审第三人）：美国强生公司（JOHNSON&JOHNSON），住所地美利坚合众国新泽西州新不伦瑞克市强生广场1号

代理人：陈晖、霍爱民，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人

　

案号：中华人民共和国最高人民法院（2008）行提字第2号

案由：商标撤销行政纠纷

　

一、案情简介

　

1992年2月21日，美国强生公司向国家工商行政管理局商标局申请注册第627498号繁体的“采樂”商标，该注册申请于1993年1月30日被核准，指定使用的商品为第5类人用局部抗菌剂。自1994年开始，经强生公司授权许可，西安杨森公司在“酮康唑洗剂”商品上使用了未经核准注册的简体“采乐”商标，并在市场上销售。

1997年8月6日，南海市梦美思化妆品有限公司向国家工商行政管理局商标局申请注册第1214187号简体的“采乐CAILE”商标，该注册申请于1998年10月14日被核准，指定使用的商品为第3类香皂、洗发香波、浴液、洗面奶、牙膏、化妆品等。后经国家工商行政管理总局商标局核准，南海市梦美思化妆品有限公司将“采乐CAILE”商标转让给佛山市圣芳（联合）有限公司（下称圣芳公司）。

1998年11月13日，强生公司向国家工商行政管理局商标评审委员会提出商标争议申请，要求撤销简体的“采乐CAILE”注册商标。主要理由是，其繁体“采樂”商标注册在先，业经使用已具有较高的知名度，应依《巴黎公约》有关规定予以保护。被争议人的简体“采乐”商标，与繁体“采樂”商标相比，除文字书写方式上存在不同，读音、含义完全相同，属于违反诚实信用原则、以复制方式将他人已为公众熟知的商标进行注册，应予撤销。

商评委经审查，于1999年12月2日作出终局裁定，认定争议人强生公司在先注册的商标与被争议人在后注册的商标，指定使用商品分别为人用局部抗菌剂和香皂、浴液、护发素、化妆品等，两者属于不同商品类别的非类似商品。鉴于争议人强生公司的注册商标所具有的知名度和其所具有独创性的局限，该商标尚不能在非类似商品上排斥他人使用及注册“采乐”商标，其所提争议理由不能成立，“采乐CAILE”商标应予维持。

2000年1月24日，强生公司向国家工商行政管理总局商标局申请简体“采乐”商标注册，后被核准，指定使用商品仍为人用局部抗菌剂类。与此同时，2000年7月3日，强生公司再次提出撤销圣芳公司““采乐CAILE””注册商标。商评委经审查，于2001年9月12日再次作出终局裁定，认定强生公司的繁体“采樂”注册商标用于药品商品，而药品商品本身具有特定的销售渠道和消费群体，申请人未提供足够证据证明通过宣传使用其商标，已为普通化妆品商品的消费者熟知，亦缺乏足够证据证明被申请人商标的注册使用已使消费者产生误认，也缺乏足够证据证明被申请的商标系对申请人商标的恶意抄袭模仿，其所提撤销注册不当商标理由不能成立，“采乐CAILI”商标应予维持。

2002年8月20日，强生公司第三次提出撤销简体“采乐CAILE”注册商标申请。商评委经审查，于2005年6月23日作出商评字（2005）第1801号《关于“采乐CAILE”商标争议裁定书》，认定强生公司在此次评审申请中，就争议商标申请注册前，引证商标在中国市场的销售宣传以及二者并存引起实际混淆后果，提交了新的证据，并要求依据《商标法》第13条给予引证商标以驰名商标的保护。鉴于强生公司提出了新的事实和理由，其评审申请应予受理。关于驰名商标问题，强生公司在申请理由中明确提出要求依据《商标法》第13条认定其为驰名商标，并撤销争议商标。经查，引证商标经其许可由西安杨森公司专用于酮康唑洗剂商品。1994年“采乐”酮康唑洗剂产品进入市场，1995年销量达160万盒，1996年达250万盒，至1997年累计销量已达400万盒，销售范围遍布全国20余个省市。同时，西安杨森公司还通过电视、报刊、杂志等对“采乐”洗剂进行广告宣传，宣传范围遍布全国多个省市。通过宣传使用，“采乐”酮康唑洗剂作为一种去头屑药物洗剂具有了较高知名度，在争议商标申请注册前已为相关消费者熟知。因此，引证商标应被认定为驰名商标。

关于商品混淆问题，药品和普通化妆洗涤用品主要功能分别为治疗和普通洗涤养护，产品性质不同，生产和销售渠道各异，二者分属不同类别，但西安杨森公司长期将“采乐”商标使用于酮康唑洗剂商品，该洗剂的主要功能是药物治疗头屑。而在洗发水市场，去屑为洗发水常见宣传功能，对于患有头皮屑的消费群体，在选择专门药物的同时，一般也会选用具有去屑功能的日用洗发用品，加之二者均为液体洗剂，性状和使用方式相近，故使用相同商标的洗发水易被公众接受为以原有商品药用功能为基础的新的洗发用品，二者在性质和功能上具有特定关联。

“采乐”一词虽由他人首先在饲料商品上使用，并非强生公司独创，但“采乐”不是汉语中的固有词汇，与普通词汇相比仍具有较强的显著性。鉴于引证商标在相关公众中具有较高知名度，并已与西安杨森公司生产的去头屑药物洗剂产生了紧密联系，将相同文字商标使用于去屑洗发商品易使消费者认为，“采乐”洗发水具有与“采乐”药物洗剂相似的药物去屑功能，或该产品系西安杨森公司的系列产品或与西安杨森公司合作生产。强生公司提供的行业评论文章表明，争议商标使用于去头屑洗发水商品，已实际误导相关公众，产生了不良市场后果。争议商标已构成对他人驰名商标的复制摹仿，并实际误导公众，其注册和使用损害了强生公司的合法权益。在争议商标的其他指定使用商品上（香皂、浴液等）使用与引证商标相同文字的商标也极易误导公众，使消费者误认为冠以争议商标的商品系由西安杨森公司提供，或认为与西安杨森公司存在某种联系，从而给强生公司的利益造成损害，故争议商标应予撤销。

然而，2005年6月13日，即商评委作出第三次裁定前十天，安徽省巢湖市中级人民法院（2005）巢民三初字第15号的生效终审判决，将圣芳公司的“采乐CALLE”商标被认定为驰名商标，且法院裁判文书的生效时间也早于商评委第三次裁定书生效之前。该生效案例随即被上报收入《人民法院生效判决认定的驰名商标统计表》（统计时间范围：2001年7月至2005年10月），并公开刊载于《中国商标报告》2006年第1卷。

　

二、争议焦点

1、简体采乐商标与繁体采乐商标，是否为同一商标？

2、引证商标在争议商标注册申请日以前，是否构成驰名商标？

3、争议商标是否构成对引证商标的复制、摹仿，以及争议商标注册在香皂、洗发香波、洗面奶、护发素等商品上，是否会误导公众，致使强生公司利益可能受到损害？

　

三、双方律师意见

在庭审中，上诉人代理律师指出：

第一，关于简体商标与繁体商标之异同。第三人（繁体手写的）采樂商标和简体采乐商标是两个不同的注册商标，被上诉人把两者混为一谈没有任何法律依据。第三人的上述两个商标与上诉人拥有的注册商标采乐CAILE更属不同商标。

1、从注册证书及注册核准时间上看，第三人的两个注册商标分别于1993年1月30日和2001年3月21日在商标局核准注册，时间相差8年以上，分别拥有两个独立的商标注册证书（采樂为627498号，采乐为1541897号），分别注册在第5类人用药品同一类别。如果是两者属于同一商标的话，商标局就不可能给予两者在同一类别商品上分别注册；

2、从实际使用上看：繁体手写的采樂商标从来没有被第三人使用到其产品药品酮康唑洗剂（以下简称药品）中去，第三人却持续地在其药品中使用另一个未经注册的简体采乐商标，并将其冒充为注册商标长期使用，直至2001年3月21日第三人另行申请简体采乐商标之后；

3、从商标局商标案（2000）96号“关于注册商标中文字使用问题的批复”中可以证明，商标局早已明确指出第三人自行变更繁体手写采樂注册商标的行为是属于《商标法》第30条第1款规定的“自行改变注册商标文字、图形或者其组合”的行为，具体确认了第三人擅自使用简体采乐商标的行为不能认定为合法使用繁体手写采樂注册商标的行为，也就佐证了国家商标主管机构认定两个商标根本就不是同一商标。

第二，关于引证商标是否为驰名商标。第三人长期从事的商标违法使用行为依法不能产生在先的合法权利，不能使其注册商标被合法认定为驰名商标。

从1801号裁定和一审判决所认定的事实以及长达九年的历次采乐商标纠纷案中第三人提交的大量证据中一致证明，第三人从未在其药品中正规使用过业经注册的繁体手写采樂商标，而是擅自将未经注册的简体采乐商标当作药品商标使用，还将其冒充为注册商标。第三人长期持续从事该违法行为自1993年起历时至少达8年以上，更有甚者，在商标局在2000年3月2日书面明确指出其行为的违法性之后，还继续从事上述违法商标使用行为直至2001年3月以后。

第三、关于商评委裁定的事实认定与法律适用。商评委的裁定书存在重大错误，主要表现在：

1、明明是被上诉人自己认定的第三人长期从事的自行改变注册商标的行为属于商标使用“不当”行为，却据此将第三人不当使用行为所使用的商标认定为驰名商标。

2、依据商标法律规定，驰名商标的认定必要条件是该商标必须实际使用并持续一定时间，而被上诉人认定为驰名商标的繁体手写采樂商标从未被上诉人使用过，实际使用的商标在图形、文字上与注册繁体手写商标根本不同，公众从来没有见到过繁体手写的采樂商标，也就是说被上诉人把一个从未使用过的商标认定为驰名商标，令人不可思议。

3、本案商标争议纠纷已经持续进行了将近九年，早在1998年11月13日第三人就向被上诉人提出撤销争议商标申请，被被上诉人以第三人的商标知名度和独创性有限为由驳回申请，维持了争议商标注册。2000年7月3日第三人向被上诉人提出注册不当商标申请，理由有如下四点：一是第三人对商标文字享有专有权，二是争议商标和引证商标近似、商品类似，三是引证商标属于驰名商标范畴，四是争议商标是对引证商标这一驰名商标的恶意抄袭。结果于2001年9月12日被被上诉人以证据不足、争议商标并非第三人独创为由裁定第三人所提商标注册不当理由不成立，维持争议商标注册。至此，依据2001年12月修改前商标法规定，被上诉人的裁定是终局裁定，第三人不得再以相同的事实和理由申请裁定。但是，被上诉人却于2003年3月再次受理第三人同样的商标注册不当申请，而本次申请的事实和理由与2000年已经提过的注册不当申请完全一致，只是增加了些证据。但这些证据想要证明的事实却还是上次申请之前的旧事实，绝非新发生的事实。被上诉人如果认为只要提出上次申请没有提出的证据就属于存在新的事实和理由是纯属对于法律的误解，第三人再次提出的注册不当申请中增加的资料连新证据都算不上，何谈新的事实和理由。在被上诉人给予各方充分举证期的情况下，第三人无权事后再提交证明旧事实的证据。如果任何一个当事人只要增加任何一份证据资料再次提出申请，就会推翻以往生效的裁定重来，那么此举将颠覆不仅包括商标法律体系在内的所有法律体系。被上诉人再次以相同事实和理由接受第三人的同样申请显然于法无据，只能被人怀疑是否是迁就于强势企业的压力。法律面前人人平等，第三人不是法外之人，被上诉人以同样的事实和理由重复接受第三人的商标注册不当申请并作出与上次裁定完全相反的裁定，无论是从程序上还是从实体上均不符合法律规定。

被上诉人和第三人辩称：

第一，判断引证商标是否驰名，主要应当考虑该商标的使用、宣传和在相关公众中的知名度等情况。强生公司并无使用、宣传引证商标“采樂”的证据，其提供的均系“采乐”商标的使用和宣传的证据。因此，判断引证商标是否构成驰名的前提是，强生公司对于“采乐”商标的使用和宣传，是否可以认定为是对引证商标“采樂”的使用和宣传。虽然强生公司实际使用的系“采乐”商标，但该商标与其注册的引证商标仅存在“乐”与“樂”的简繁体差异。作为纯文字商标，其主要识别特征一般不会因文字的简体和繁体的变化产生本质区别。强生公司的实际使用方式并未改变引证商标的显著性，相关公众不会将“采乐”作为一个区别于引证商标“采樂”的新商标来认知，“采乐”与“ 采樂”均标示了相同的商品来源。因此，强生公司在商品上使用并宣传“采乐”商标的行为，可以认定为是对引证商标“采樂”的使用与宣传。

第二，根据强生公司提供的证据，可以证明其通过授权许可的方式对“采乐”商标进行了持续的使用和大规模的广告宣传，其销售和广告范围覆盖了中国的大部分地区，该商品的较大销售量在一定程度上足以说明消费者对“采乐”商标的认知程度，获得了较高知名度，在争议商标注册之前已为相关公众所熟知，根据《商标法》第14条的规定，可以认定为驰名商标。

第三，争议商标由文字“采乐CALLE”组成，其中文字“采乐”为该商标的显著部分，引证商标由文字“采樂”组成。争议商标的显著部分与引证商标的差异仅为“乐”字的简繁体区别，这一差别不会使相关公众对二者的文字组成、读音或者含义的理解产生差异，因此，争议商标构成对引证商标的复制和摹仿。

争议商标核定使用商品为第3类香皂、清洁制剂、洗发香波、护发素、洗面奶、浴液、牙膏、香料、皮革保护剂、化妆品，引证商标核定使用的商品为第5类人用局部抗菌剂。前者主要为日常洗涤用品，后者为医用洗剂。二者的原料、主要功能、生产和销售渠道等均存在差异，属于不同的商品类别。但是，由于二者均为洗涤类商品，引证商标长期使用于专门用于杀灭有害真菌的酮康唑洗剂商品，该洗剂的主要功能是“药物治疗头屑”；而在洗发香波市场，“去屑”为这类商品常见的宣传功能之一。二者在性质、功能上具有特定关联，消费对象亦存在相同的可能性，在引证商标已为相关公众熟知的情况下，将“采乐”文字商标使用于去屑洗发水商品，易使消费者认为“采乐”洗发水具有与“采樂”药物洗剂相似的药物去屑功能，或该商品与强生公司或者西安杨森公司存在某种关系，可能使强生公司的利益由此遭受损害。圣芳公司提出的争议商标通过使用已经构成驰名商标的主张，不能改变该商标注册违反《商标法》有关规定的事实，不能成为其注册争议商标合法的理由

　

四、代理结果和判决理由

2007年5月11日，北京市第一中级人民法院作出一审判决，认定根据宣传及使用情况，争议商标已构成驰名商标，商评委裁定确定其为驰名商标，并无不当。鉴于简繁体仅为字体不同，读音、意义均相同，且二者使用商品具关联性，故争议商标已构成引证商标的复制与摹仿，并构成对公众误导，应予撤销，遂判决维持商标评审委员会的第三次裁定书

圣芳公司不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院认定，依照《中华人民共和国立法法》第84条的规定，法律不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权益而作的特别规定除外。本案中，争议商标注册于1998年10月14日，而新《商标法》第13条规定的五年争议期限则应自2001年12月1日起实施，此前对于已经注册的商标并无争议期限的规定。强生公司于2002年8月20日提出本次撤销注册不当商标申请，并未超过五年争议期限，圣芳公司关于强生公司提出本次撤销申请已经超过争议期限的主张不能成立。

经强生公司许可由西安杨森公司实际使用的“采乐”商标，与第627498号引证商标“采樂”仅在字形外观上有简繁体之别，但二者的读音、含义完全相同，存在着一一对应关系，实际上系同一商标，而且西安杨森公司实际使用简体“采乐”商标并未改变引证商标的显著性，圣芳公司关于二者系不同商标的主张不能成立。本案争议商标于1998年10月14日核准注册，强生公司于1998年11月13日依据修改前的《商标法》第27条第2款，第一次提出商标争议裁定申请，又于2000年7月3日依据修改前的《商标法》第27条第1款及其实施细则第25条之规定，第二次提出撤销注册不当商标申请。强生公司前后两次提出申请适用了不同的法律条款，分属两个相互独立的程序或救济途径。2002年8月20日强生公司依据新《商标法》第13条第2款，第三次提出撤销申请，并且提交了新的证据，增加了新的事实、理由和请求，商标评审委员会受理强生公司第三次提出的撤销申请，没有违反一事不再理的原则，并无不当，商评委裁定书及一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，遂判决驳回上诉，维持原判。

　

五、终审裁判要旨

鉴于该案的典型意义，2008年5月30日，最高人民法院裁定提审该案，并于2009年10月22日作出终审判决，判决撤销北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院两审判决，撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会第三次作出的商标争议裁定。值得高度注意的是，该终审判决书中的法理表述，体现了最高法院对目前商标争议案件的倾向性认识。有鉴于此，该案当选为2009年度中国法院知识产权司法保护10大案件，并载入《最高人民法院知识产权案件年度报告》（2009），足见其极强的现实指导意义。其核心观点为：

　

1、关于注册商标争议的时限点从何时起算，最高人民法院认为，该院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条的规定，是对修改前与修改后商标法衔接时期的商标评审行政案件的法律适用问题所作出的特殊规定，其中规定部分修改前商标法适用时期的事项按照修改后商标法相关规定审查，适用的前提是在修改前商标法适用时期未解决的争议，商评委在修改后商标法实施以后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的情形。本案涉及的商标争议在修改后的商标法实施前已经有过终局裁定，不属于前述司法解释第五条规定的情形，不应该适用该司法解释的规定。国家工商局商标评审委在已作出终局裁定之后，再行受理并作出撤消商标的裁定，违反了相关法律原则。

　

2、关于《商标法》修改后，是否有溯及力，即可否推翻此前商评委的终局裁定，最高人民法院认为，在已有1999年12月、2001年9月商评委两次终局裁定之后，强生公司援引2001年修改后的商标法，仍以商标驰名为主要理由申请撤销争议商标的注册，商评委再次受理并作出撤销争议商标的裁定，违反了一事不再理原则。2001年修改后的商标法不能溯及该法修改前已受终局裁定拘束的商标争议。不能再以修改后的法律有新规定为理由对已决事项重新启动程序，否则，会冲击形成的法律秩序，打乱在当事人之间已经依法形成的利益格局，使当事人无所适从，也有损生效裁定的权威性和公信力。

　

3、关于简繁体商标究竟是不是同一商标，最高人民法院认为，强生公司的“采乐”产品作为药品只在医院、药店出售，与普通洗发水在产品性质、生产和销售渠道等方面有着明显的区别，圣芳公司的“采乐”不可能进入医药流通领域，消费者可以辨别。因此，圣芳公司在洗发水等日化用品上注册使用争议商标，不足以误导公众，不足以损害强生公司在药品商标上的利益，两个商标在药品和日化品的各自相关市场中可以共存。强生公司虽然在药品类别上注册了引证商标，但是其在洗发水等日化品市场并没有合法的在先利益，法律也不会为强生公司在药品上的商标预留化妆品市场。

　

五、律师思路及评析

　

一个注册商标，对其异议两次均被终局驳回，已被司法认定为驰名商标，但最终又被裁决撤销商标注册，而且还是行政裁决否决了司法裁决，并且这种行政否决又得到另一司法裁决的肯定。这种极为特殊的商标案例，在国内尚属首例。此前，只有一起司法裁决撤销已被行政认定为驰名商标的案例，即江西巨元医药生物工程有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案（参见商评字[2004]第3021号《关于“21金维他及图形”商标争议裁定书》、北京市第一中级人民法院[2004]一中行初字第727号行政判决、北京市高级人民法院[2005]高行终字第122号行政判决，引自北京法院网）。因此，本案引起了知识产权界的高度关注，法理争议很大。已故著名知识产权学者郑成思教授、中国人民大学法学院刘春田教授、原中国政法大学校长江平教授、中国社会科学院法学所王家福研究员、中国社会科学院法学所副所长陈甦研究员、中国社会科学院法学所邹海林研究员、中国社会科学院知识产权研究中心李明德教授、清华大学知识产权法学研究中心王兵教授等，均对此案的处理发表了不同意见。

笔者认为，在中美知识产权处于长期争议的大背景下，该案涉及到的如下基本法理问题，尤值探讨：

　

1、如何理解《商标法》修改前行政裁定的终局性？

这个问题换个提法，即《商标法》修改后作出的司法裁决，能否与《商标法》修改前商评委的终局裁定相抵触？《商标法》修改前商评委作出的终局裁定，在《商标法》修改后，能否接受司法审查乃至被推翻？

2001年12月1日，商标法第二次修改后，将商标争议案件的终局裁决权由商评委转至法院，这是我国商标行政和司法制度的重大变化。从此，商评委不再是注册商标争议裁定的终局机关。当事人对商评委此后作出的裁定不服，可以向人民法院起诉。为配合商标法修改后的审判工作，最高人民法院专门发布《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围的解释》。最高人民法院民三庭负责人就该司法解释答记者问时表示，该司法解释第4 条从时间上确定了受理案件的起点，即当事人不服商评委于2001年12月1日以后作出的复审决定或者裁定。但是，审理这些案件所适用的法律却不一定是修改后的商标法，而应当根据立法法等有关规定解决法律适用的问题。

然而，《商标法》修改前商评委已经作出的终局裁定，在该法修改后，能否纳入法院审查范围并进而被推翻呢？对于这个问题，司法解释并没有涉及。按照修改前《商标法》第29条的规定，商评委的裁定是终局的。如何认识修改前《商标法》商评委终局裁定的既判力呢？

按照民事诉讼法学界的主流观点，所谓既判力，是指法院作出的确定判决关于诉讼标的的判断所具有的通用力或者确定力，其正当根据在于维护法治秩序的安定和法院判决的权威。在诉讼标的同一的情形下，前诉判决对于后诉案件在程序上的拘束力，当事人不能在后诉中，再提出与产生了既判力的前诉判决相反的主张或者请求；法院也不能在后诉中，作出与产生了既判力的前诉判决相矛盾的判断。

根据既判力的学理解释，《商标法》修改前，商评委终局裁定的既判力应当是明确的，不受此后的司法裁决审查，更不能被推翻或相抵触。值得注意的是，《商标法》修改前，商评委就此案先后两次作出终局裁定，这本身是否就有违既判力原理呢？对此，商评委和一二审法院均未触及。

虽然中国法院并不实行判例制，但在先做出的同类案件，仍具启发意义。《商标法》修改后，北京市高级人民法院于2002年12月5日作出的一起终审判决，被称为商标诉讼确权第一案，对上述问题作出正面回答。成都市雅绅精细化工公司诉国家工商总局商标局商标评审委员会商标行政案中，法院认为受理以商评委为被告的案件，应当依据其作出商标复审决定或裁定的日期来确定是否受理，而不能以该行政行为相对人收到该商标复审决定或裁定的日期来确定是否受理。修改前的商标法规定商标复审决定是终局决定，法院无权审查其合法性。如果法院适用新修改的商标法，来审查依据修改前商标法作出的商标复审决定的合法性，会造成法院判决和复审决定在适用法律上的不一致，必然会产生矛盾。此案公布后，学界认为有利于澄清实践中存在的模糊认识，对商标法修改前后过渡时期正确的适用法律有重要的指导意义。

在本案中，一个耐人寻味的现象是，无论是商评委，还是一、二审法院，均没有直接否定商评委前两次的终局裁定。由此留下的争议是，如果《商标法》修改前商评委的终局裁定是不可动摇的，那前两次终极裁定现在是否仍然有效呢？如何处理与终审判决之间的矛盾呢？显然，问题仍未真正得到解决。如果仅仅抽象地谈论在先注册权利人的公平，而不展示裁判取舍的论证过程和法理依据，难以令人信服。

　

2、注册商标争议的时限点从何时起算？

修改后的《商标法》第13条规定了五年的商标注册争议期限。然而，这个时限从何时起算？是从新《商标法》实施时起算，还是从争议商标注册时起算？这个问题既涉及到新旧《商标法》的适用，也涉及到《立法法》“不溯及既往”条款的理解。

在早于本案前下判的日本“蜡笔小新”注册商标争议案中，也同样涉及到商标争议的时限问题。商标评审委员会和北京市第一中级法院均认为，利害关系人应当在争议商标注册之日起五年内提出撤销要求，而非新《商标法》实施之日起计算时限。然而，北京市高级人民法院推翻了一审判决，认为起算时间应自新《商标法》生效之日即2001年12月1日起计算，否则对在先权利人不公平。因此，有了“蜡笔小新”的在先案例，本案的时限起点自然遵循先例。

然而，2002年1月21日起施行的最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第6条规定：“当事人就商标法修改决定施行时已满一年的注册商标发生争议，不服商标评审委员会作出的裁定向人民法院起诉的，适用修改前商标法第27条第2款规定的提出申请的期限处理；商标法修改决施行时商标注册不满一年的，适用修改后商标法第41条第2款、第3款规定的提出申请的期限处理。”

最高人民法院的这一司法解释，显然注意到了，商标注册争议时限的起算点，因涉及新旧《商标法》的交接，其时限起算点应区别对待，不能一刀切，应视其注册时，距新《商标法》是否满一年而有所不同。

本案中美国强生公司请求依据2001年12月1日生效的新《商标法》，请求确认其引证商标于1997年8月6日之前，即争议商标注册时已构成驰名。这一请求隐含的法律前提是，修改后的商标法，依法具有溯及力，虽于2001年12月1日起生效，但可溯及至1997年8月6日之前，作为认定强生公司引证商标在1997年8月6日之前是否驰名的法律依据。据此，首先应予确认，强生公司提出的请求事项，其所依凭的法律前提能否成立？即：修改后的商标法是否具有溯及力？在这个关键问题上，终审法院无论是在“蜡笔小新”商标案中，还是在本案中，均统一适用新《商标法》实施时起算争议时限，却未提供必要的法理论证，也与最高人民法院的上述司法解释不符。

那么，五年的注册商标争议时限，究竟是什么性质呢？是除斥期间，还是诉讼时效？虽然现行法律和司法解释均无明确规定，但奇怪的是，北京市高级人民法院在另起案件中，却作出了与本案相反的认定。在2006年公布的成昌行粮食有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷上诉案中，二审法院认为，商标法第41条第2款规定：已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。本案的核心在于如何看待商标法第四十一条规定的五年期间。而据商标法第41条规定，申请裁定注册商标争议的，应当自被争议商标注册之日起五年内提出。从该条的立法本意看，五年的时限是出于保护商标注册利害关系人的正当利益，并考虑保证注册商标的稳定性和商标权人的正当利益而确定的，为不变期间。因此，争议商标注册之日为2000年4月7日，成昌行公司提出争议裁定申请之日为2005年4月30日，已经超过了商标法第41条第2款规定的五年期限。据此，商标评审委员会依法作出不予受理的决定，说明理由并书面通知成昌行公司的行为是正确的，本院予以维持。原审法院关于在商标法对该期限没有明确作出可以中止或中断的情况下，该期间属于不变期间，不能中断并重新起算的认定是正确的，本院应予维持。成昌行公司关于商标法第41条第2款规定的五年期限为诉讼时效的上诉主张没有法律依据，本院不予支持（案例内容详见北京法院网）。虽然如此，但从前后两案的处理上看，表明法院的认识仍然摇摆不定。

　

3、简繁体商标究竟是否同一个商标？

本案中，无论是商标评审委员会，还是一、二审法院，均认为简体“采乐”商标与繁体“采樂”商标实际上是一回事，不过是简繁体区别而已。繁体“采樂”商标可以简化使用，简体“采乐”也可以代表繁体“采樂”商标。所谓简繁体商标，只是同一商标的不同用法而已。这种简繁体商标不分的法律意识值得反思。

任何权利都是具体的，都必须有外在表现，知识产权不仅毫不例外，甚至更严重地依赖权利的外在表现。有学者进而认为，作为知识产权对象的，就是作为表现的形式。权利的形式就是权利本身，不同的权利形式，就是不同的权利。从知识产权的角度看，商标作为一种重要的财产权利，其识别标志不仅必然是法定的，而且也必然是唯一的。法定标志就是唯一标志，唯一标志就是法定权利。准确地理解权利形式的法定性、唯一性，必须彻底摆脱传统的惯性思维，自觉运用法律思维。因为以通常眼光看，某个字的简繁体之间，仅字形相异而已，读音、含义完全相同，理解起来毫无歧义，因为都是一个字，就是一回事。显然，这种常态思维，很难准确理解识别商标财产标志的法定性。

正如不动产物权的识别标志不是事实上的四至范围，而是产权证书载明的法定空间，商标财产的法定识别标志就是其注册号。不同的注册号基于不同文字的特征，不同文字的特征又基于构成元素的不同安排。同一文字的简繁体商标，一经分别核准注册，即获得各自法定的识别标志，就是两个不同的注册商标。正是这一个个不同的注册号码，区分出一个个不同的注册商标，确定了整个商标财产的权利秩序。

本案中，“采乐CAILE”商标和“采樂”商标，均获核准注册，各有不同的注册号。强生公司还另行注册了“采乐”商标，并获得新的注册号。这说明，国家工商行政管理局商标局并不认为“采乐”商标和“采樂”商标是同一个商标，不仅不是一回事，反而认为这是两个不同的商标，可以分别核准注册。既然如此，已注册的繁体商标，就不能想当然地以简体方式使用，反之亦然。同样，以未核准的简体方式使用商标，并不代表是合法使用已核准的繁体注册商标。商标的简繁体之间，不仅是不同商标的区别，也是不同财产的区别，更是不同权利的区别，绝不能随意混淆。非以法定方式使用注册商标的行为，不应得到商标法的保护，这一原则不应因商标主体的不同或者商标法的修改而有任何例外。

　

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