时间：2013年6月28日上午

　　地点：中国人民大学明德法学楼

　　会议：佛山指定监视居住模式与人权保障研讨会（根据记录整理）

　　徐建：今天中国人民大学律师学院召开《佛山指定监视居住与人权保障》研讨会，我代表律师学院向大家表示热烈的欢迎。律师学院成立三年多了，现己培养两千多学生，有三届在读的研究生，有三百多著名律师担任兼职教授。学院的任务除了教学之外也要为学员们在执业当中遇到的一些问题提供一个解决的平台。最近，学院接到刑辩第三期陈科军律师的反映，在代理佛山郑小平涉嫌合同诈骗、伪造印章案件中遇到了佛山市南海公安分局插手经济纠纷，非法使用指定监视居住侵犯人权。看了材料后，我院觉得这是个很好的教材，有必要开一个研讨会，因为新的刑诉法实施半年了，肯定会曝露些问题，尤其对个新增的73条指定住所监视居住，立法时就很有争议。现在出了佛山的案例，媒体也作了报道，应该听听专家的意见。第一个论证是实体方面的，邀请了赵秉治，陈兴良和樊崇义三位专家。这次是关于程序方面的，,今天请来了陈瑞华教授、张建伟教授、洪道德教授、钱列阳教授和杨、覃律师等参加研讨会，在此表示感谢。下面请经办律师陈科军汇报案件的基本情况。

　　陈科军(广东省律师协会刑事法律业务委员会委员、深圳市律师协会委员会副主任、广东融关律师事务所律师，系郑小平辩护律师）：

　　一、　案件的情况介绍（详见附件 [点击浏览该文件:《专家意见书》.doc]）

　

　　二、　对于佛山公安在回应媒体称郑小平存在弃保脱逃的事实，由于在案情介绍中没有提到，特在此作一个补充说明，我认为：郑小平不存弃保脱逃的事实。

　　1. 在郑小平取保候审期间，据郑小平介绍，佛山公安办案人员多次与郑小平一起吃饭喝酒，值得特别一提的是据郑小平陈述，郑小平在北京筹款期间，办案人员还专程到北京看郑小平，并由郑小平全程接待吃饭喝酒，这说明郑小平在取保期间与公安保持密切交往与联系。

　　2.　佛山公安在人为设圈套逼迫郑小平脱逃。在取保候审届满的最后一个月，佛山公安在无法找到将郑小平收监的正当理由的情况下，以一个莫须有的罪名即一年前就已立案且在该案原被追诉人张勇未归案及诈骗罪无任何新证据的前提下，对郑小平立案。立案后，在随时能联系到郑小平的情况下，故意不联系郑，而是直接网上追逃，同时将郑小平涉嫌伪造印章罪案立案且已网上追逃这一事实电话告知郑小平。这样做的目的无非就两个：第一，让郑小平害怕被新罪刑事拘留，而更换电话，使佛山公安无联系到他，造成脱保事实，这样佛山公安就可直接以弃保脱逃的理由将其再次刑拘、逮捕后收监，达到以限制郑小平人身自由为举报人追债服务的目的；第二，如果郑小平不怕，仍然前来报到，佛山公安亦可以新的莫须有罪名将郑小平刑拘羁押。换言之，无论郑小平如何做，均不可逃脱被佛山公安再次关押的事实，可见，佛山公安在取保候审临近届满前，面对经济纠纷依然未解决的事实，处心积虑的要将郑小平关押，以迫使郑小平接受举报人的无理索赔要求即解决经济纠纷。而郑小平伪造印章案最终被南海检察院不批捕说明，该案从一开始就是一个不成立的莫须有的罪名。

　　3.　据郑小平的家属透露，有中间人给其家属电话，要求其家属支付2700万巨款，郑小平即可被释放（有证据证实）。

　　至于其他议题，在会议通知上已提出，我就不重复，请各位专家给指导论证。

　　洪道德（中国政法大学刑诉法教授、博士生师）：在座有理论大家和实践大师，我就简单的说说我的意见抛砖引玉：

　　一、　今天的会议的主题是指定监视居住，问题首先是在检察院没有批捕的情况下，公安机关能不能够直接采用监视居住，我的答案是肯定不行。在检察院不批准逮捕的情况下，公安机关只有在一种情况下可以用监视居住，就是取保候审无法使用。也就是说不批准逮捕的情况下公安机关如果还要采取强制措施，只能采取取保候审，当然取保候审也是有条件的，如果取保候审也用不上，那个时候才能用监视居住。从刑诉法理论上讲，一个结论就是只要检察院不批准逮捕的，公安机关只能选择取保候审，不可以采取其他强制措施。所以很显然佛山公安无论怎么狡辩，怎么理解，他直接用73条不对，先要看是否符合72条。

　　二、　关于是不是违法立案办案我建议因为几个实体法的专家他们已经出了论证了，我都赞成。我从程序法提供一个观点，佛山公安不论是在当初的逮捕羁押状态，还是以后的监视居住期间都让被害人自由出入指定监居场所，和所谓的犯罪嫌疑人解决经济纠纷，仅此一点就意味着公安机关不打自招，已经认为这个是经济案件了。我们可以看到对赃款赃物的追究规定的手段，刑法是这样的，一个是责令退回，一个是没收，刑诉法就是查封、扣押、冻结等，把整个刑诉法所有的法律规定的追缴赃款的手段加在一起没有看到说可以由当事人自己来追的。所以说尽管佛山公安诡辩，说每次会见都是因为犯罪嫌疑人提出申请我们才批准，意思说不是我们安排的，也不是被害人强行进来，是犯罪嫌疑人主动请被害人来，就算是犯罪嫌疑人提这样的申请，公安机关也不能批准，他凭什么批准呀。因为既然是刑事案件那就是赃款赃物，追缴有这种手段吗？没有这种手段你用这种手段不就意味着你佛山公安承认这不是刑事案件嘛，是刑事案件双方就不能谈啊。还有印章罪，伪造印章和伪造文书是两个概念，现在他们拿到的都是文书，那个章找到了吗？没有章就是伪造文书，这个跟伪造印章是两个概念，佛山公安应把章拿来，章不拿来怎么知道是我伪造，我只是伪造了协议，伪造的是文书，只有伪造国家文书才构成犯罪，伪造企业文书是不构成犯罪的。

　　三、　要改变罪名来监视居住，不能口头改，必按法定程序重新出一个决定，并且说明理由，不能直接变。前一决定错了，就应该撤销。

　　四、　就本案的管辖来讲，按照合同诈骗罪，2012年立的案，2012年按旧刑诉法是立不上这个案的，不归你南海管，因为合同诈骗罪不归你南海管，因此第二个罪印章罪也不归你管，印章罪就个案来讲按照新刑诉法也不归他管。所以管辖一定从根上找，两个罪都不归佛山公安管，这是他的错误。所以严格意义上讲，他现在应该将案件移送管辖地，那管辖地的内蒙对这个案子怎么进一步侦查是他的事。

　　张建伟（清华大学刑诉法教授、博士生师）我的意见是：

　　一、　关于管辖的问题我是从两个方面看，一方面是有没有犯罪事实需要负责，本案在实体法讨论时就不构罪。二是程序法方面说的两个管辖原则，犯罪地为主，居住地为辅，主要犯罪地为辅，现在公安机关规定的第15条12款有一个内容，是有所扩张的，里面包括犯罪对象被侵害地，对这个怎么理解？如果说合同诈骗，我支付财物是在佛山，在这个地方把钱寄出去，如果被确定佛山犯罪对象被侵害地，它具有管辖权，那么这里的要害是，这种交付财物的地点是不是犯罪对象的侵害地，这里面的公安机关的扩大范围是有道理的，比如电信诈骗，我现在被骗了50万，对方是谁我根本没见过，就按照一个账号把钱寄过去了，按犯罪对象被侵害地可以说有管辖权。但需要注意是，公安部的该规定是2013年1月1日起实施了，而郑小平合同诈骗案立案是在此这前，不适用该规定，按当时的规定，佛山公安就没有管辖权。

　　二、　关于监视居住的问题，监视居住现在公安机关程序上确实是有明显瑕疵的。问题出在指定监视居住制度，这种制度就导致佛山的错误做法。这种做法显然对人权是有侵害的。从今天介绍的情况看，有一种嫌疑，佛山公安是无法摆脱的，就是用司法人质的方式来替人家讨债，这就是公权力的家丁化、黑帮化的严重表现，这是这个案件的要害。为什么这么说呢？因为这个人已经是被公安机关羁押，可是合同诈骗的举报人一方却可以进入监居场所跟他谈判，好像出入很自由，这种状态是怎么形成的？一个佛山的公安机关，他一整套的做法都是用羁押人质的方式替人讨债，这是真正的公权力绑架人的角色，我觉得这个是要害。我们怎么防止执法者利用指定监视居住等强制手段来插手经济纠纷呢？我们有机制，但机制是经常失灵的，不起作用的。机制就是检察机关的监督，对利用刑事强制措施插手经济纠纷的，检察院就应该监督，不该立的案就不能立，立错的就应该纠正。权利侵害者也可寻求救济。整个材料我听后，可以得出一个结论：佛山公安的公权利被举报人家丁化，为举报人追债提供全程服务。检察机关应该有责任去查，确实是经济纠纷就应该坚决纠正。

　　三、　我再谈谈指定监视居住的问题，这个话题社会上早有疑虑，一部分法学者是有批判的。监视居住已经变成软禁，指定监视居住就变成了监禁，实际上就是在看守所之外的一种羁押。所以现在如果是一般的监视居住当然不局限于室内，但是指定居所监视居住，人根本就走不出这个室内，这当然是对人权的一种侵犯。监视居住过去我们理解的就应该是限制人身自由，但现在通过指定已经变成剥夺人身自由了，所以问题出在刑诉法最初的设计本身就有侵犯宪法的人身自由权利这样的一种弊端，所以这里面一个方面是公权力的家丁化，追偿讨债。另一方面就是指定监视居住本身制度在设计上的问题在这个案件上得到凸显，非常值得检讨。

　　洪道德（中国政法大学刑诉法教授、博士生师）：

　　我非常赞同张建伟老师的观点，在这个案件中公安的公权力就完全变成私人的打手家丁了，可能难听一点，但是事实就是这样。就按照佛山公安的辩解，之所以被害人能够进出自由都是犯罪嫌疑人提出的申请。让被害人来干什么？来解决经济纠纷？那就回到经济纠纷了，你公安自己都承认这是经济纠纷，让他们双方协商解决，那既然是经济纠纷你为什么立案侦查而且采取强制措施呢？佛山公安应当解释这样做法的依据是什么，如果没有依据就是说明你们从一开始就觉得这是经济纠纷，之所以插手是因为你是人家的打手，从国家法律的层面和要求来说，这就是有没有把民事纠纷转化为刑事案件，或者用刑事法律的手段插手经济纠纷的关键事实。这样的情况有没有，我们说完全有，前面已经论证了这不是合同诈骗罪也不是伪造印章罪，我们仅就刑事诉讼当中佛山公安所进行的活动就可以判断出来，他们自己打内心里一直承认这是一个经济纠纷，不是一个刑事案件，否则就不可能在刑事案件中用上解决民事纠纷的手段，这种推理在我看来是确信的。

　　陈瑞华（北京大学刑诉法教授，博士生师）：

　　我主要对监视居住发表一下我的看法。监视居住在这次刑诉法修改以后，在适用条件上发生了很大变化，本案中所涉及的就是已经达到逮捕条件但没有逮捕必要，刑诉法第72条明文规定，已经达到逮捕条件但没有逮捕必要的法定的情形才适用监视居住。我个人有两个理由认为，佛山公安依据伪造公司印章不批捕的决定直接做出监视居住的决定，这是没有法律依据的。第一伪造公司印章罪，这个罪是在办理合同诈骗罪案件中追加的罪，追加这个罪过程中检察机关做了不逮捕的决定，刑诉法上要注意每一个罪要设定单独的逮捕条件，我们看逮捕条件有两个，有证据证明犯罪事实，可能判处刑罚有逮捕必要的，这三个条件都对应相应的罪。 检察机关明确表达涉嫌伪造公司印章罪没有达到逮捕条件，既然没有达到逮捕条件就不符合监视居住的条件，因为监视居住以达到逮捕条件为前提，这是刑诉法第72条明文规定的。 第二个观点如果要把这个监视居住变更为以涉嫌合同诈骗罪为由的监视居住必须履行法定手续，不能说什么手续不履行现在的监视居住就有效了，这是作为执法机关的佛山公安要严格遵守的法律程序，如果直接变更没有任何的法律程序是不应被承认的。公安机关只有一种情况下可以维持，就是根据合同诈骗罪的基本事实和证据情况审查他是否构成了监视居住的条件，构成了要履行手续做出专门的决定书才可以，否则，一个子虚乌有的私刻公司印章的罪还证据不足不成立，然后做出一个指定监视居住，再直接转化成一个合同诈骗罪的指定监视居住，我认为是严重违法法律程序，不可接受的，在法制的环境下就构成了任意拘押一个公民，这是我的基本的看法。

　　杨学林（北京市首信律师事务所律师）：

　　一、　我基本同意前面几位老师的观点，我补充一下。从理论方面来看刑诉法第73条开了一个践踏人权的口子，这个与我国宪法上的保护人权是很不相符的，所以93条是要批判的。

　　二、公安机关办理刑事案件程序的规定，第105条直接违反了刑诉法的规定，公安机关的第105条是专门针对检察机关不批捕的情况，他说对人民检察院决定不批捕的犯罪嫌疑人需要继续侦查，并且符合监视居住条件的可以监视居住，我认为这一条明显违反了刑诉法，与刑诉法第72条明显相背。刑诉法已经明确规定了有关的情况，他还要继续说你不批准逮捕还可以给你监视居住，因为我认为需要继续侦查，这个决定是错误的。继续侦查你可以取保候审，为什么非得用半羁押的手段，限制人身自由的手段来做？既违反了宪法，也违反了刑诉法，他没有权力来立这个法。 由于这个混乱导致了实践当中洪老师讲的，就开始搞这些乱七八糟的利用公权力当家丁插手经济纠纷的，佛山的案子可能是一个典型的案例，在此之前还有一个北海的杨律师，他是被羁押已经到期了，以后又被搞了一个指定监视居住，这是侵犯人权的大问题。

　　覃华（北京市嘉和律师事务所律师）：

　　一、　关于刚才杨律师也听到的公安规章的105条和72条，我想更进一步说一下。我认为刑诉法72条说的监视居住的条件是符合逮捕条件，加上特殊情况才可以监居。公安规章里说不批准逮捕后符合监视居住条件的可以监视居住，这从逻辑上来说就是循环逻辑，并且是直接对应冲突的两个法条。前面我说的根据72条来说，首先要符合逮捕条件才可以监视居住，而105条又说不符合逮捕条件的又可以监视居住，上位法是大于下位法的，刑诉法是国家大法，所以公安部的105条显然是错误的，而且这个显示了对人权的漠视。

　　二、在实体方面要强调一下，我们要注意佛山案子里面纠纷的当事人，他们只要在解决经济纠纷某个阶段出现反复了，出现问题了，佛山公安就要采取各种强制措施抓人，甚至抓人中还出现了低级错误，低级错误承认了还要抓，还要羁押。这个方式就直接给人一种感觉，就是张建伟老师说的司法机关的家丁化、黑帮化，这个嫌疑太大了。另外欠4个亿，为什么要还10个亿？这个多出的钱怎么产生的？是不是在看守所期间胁迫中产生的，这种产生的承诺是否有法律效力？我认为是否定的。

　　钱列阳（中国人民大学律师学院兼职教授）：

　　从本案来看，宏观上讲更大的我认为其实是实体法的问题，那就是这两个罪名是不是真的构成犯罪，是不是家丁化，是不是侵犯人权，然后死磕。

　　魏剑鸿律师（广东南天明律师事务所律师，系举报人孙旭光的代理律师）：

　　我是受害人的代理人魏剑鸿律师，在我身旁的是受害人之一，今天有幸来参加本次研讨会，能面见这么多的大师和大律师，我先向大家鞠躬了！

　　我今天听了以后也是耳目一新。

　　刚才陈律师你们给各位专家、大律师所介绍的情况大部分是从郑小平那听来的，他的话到底有多少是真实的，你要自己考量一下，这是第一。第二个就是你在向各位专家、大律师来陈述这件事情的时候，你给的材料是不完整，因为我们报案的材料和你现在给的材料就不一样，所以说郑小平给你说的一些东西是不可靠的，我们做律师的，要做一个基本的分析。

　　据我了解，郑小平除了佛山案子以外，还有很多的地方都已经立案侦查，有两个集资诈骗罪，还有一些诈骗罪。涉案的金额是一千四百，三千八百万，集资案超过了6个亿。是内蒙鄂尔多斯市公安局和包头市公安局立案侦查的。据我们的了解，郑小平是一个彻头彻尾的大骗子，你们要有一个正确的判断，律师给专家学家陈述的时候要有公正的立场。

　　我注意到赵秉志、陈兴良、樊崇义三位老师的法律意见，我也看到那个法律意见书，那个法律意见书有六七处是据委托方介绍，据委托方描述什么什么事情，那描述的这些东西的真实性和可靠性到底有多少，要有一个基本的判断，这样我们就可以进一步的讨论。

　　张建伟：我们的观点是不预设立场。我觉得今天的特别好的一点就是有被害一方的代理人在场，你也听了，也有机会发表一点意见，徐院长也是给你提供了发言机会，你应该表示感谢。你的发言也有助于我们进一步的思考这个问题。

　　徐建：今天的研讨会开的很好，专家们真知卓见，我谈不上总结，说点看法：

　　一、　对佛山公安将郑小平以伪造印章罪进行指定监视居住是错误的形成了共识。公安一旦呈捕，就放弃了决定监视居住的权利，检察院不批捕，公安只能取保或释放。现佛山公安承认了错误，有错即改是好事。但改换罪名，以合同诈骗罪继续监视居住却又在制造新错误。从程序上讲，即使改变事由也应该出具新的指定监视居住决定书，应写明理由和依据。

　　二、　对佛山公安以指定监视居住形式插手经济纠纷，侵犯公民权益也形成了共识。在指定监视居住期间，律师会见都要批准并被监视，举报人却可以自由进入指定监视居住场所，与被羁押状态的郑小平谈经济纠纷的解决方案，这是什么？专家指出这是“公权力的家丁化、黑帮化。”“利用公权力绑架”，可谓一针见血。法律只赋予公安对赃款有冻结扣押的权利，没有让嫌疑人与举报人协商如何处理赃款的权利。实际上，佛山公安也是把郑小平案当作经济纠纷案在办，因为涉及地方利益，要保一方平安，这就好理解了。

　　三、对佛山公安的管辖权提出了质疑。专家们普遍认为郑小平涉嫌的合同诈骗罪、私刻印章罪都发生在新刑诉法颁布之前，依照当时的法律法规，结合本案的事实，佛山公安对此两罪都没有案件管辖权。

　　四、对郑小平取保候审才是合乎情、理、法的上策。郑小平涉嫌的是经济犯罪不是杀人放火，在取保一年中没有违法行为，还款1.8亿，只欠3.2亿。因为举报人要他兑现在看守所承诺的10.6亿，才谈崩。要说脱保，整个取保期间，公安多次去北京劝郑还钱，还吃饭喝酒。取保期届满前，以一个不成立的伪造印章罪上网追逃，还电话通知郑本人，难怪律师认为是公安故意制造脱逃陷井。可以设想，如果举报人同意按5亿本息还钱，公安不第二次抓人，此经济纠纷也许早解决了。我认为只有取保，不算羁押了，公安机关才能避免错案赔偿，案件还可照办，纠纷才好解决。

　　五、　此案如对立下去将会三败俱伤。

　　一是伤及佛山公安警力及法制形象。此案己办了两年，伪造印章罪没批捕，更不可能起诉。合同诈骗罪如此兴师动众，至今未能起诉，说明已无证据可补侦！强行起诉，硬压审判，检、法两家在全国清查错案，最高法沈德咏副院长喊出“宁可错放、不可错判”的口号，最高检己经对该案高度关注，南海检察院己经介入侦查监督的情况下，此案还能走下去吗？既使佛山可以内部协调强诉强判，但要走完几年的诉讼过程也会使佛山警方党政部门心力交瘁。此案己经中国刑法、刑诉法泰斗赵秉志、陈兴良、樊成义、陈瑞华等论证，引起了全国法律界、新闻界的关注,佛山公安每走一步都要小心翼翼、正确无误，经得起法律界的评判，经得起媒体网民的興论，经得起上级的监督，最后，即使随心所愿把郑小平判了，在这个漫长的诉讼过程中，佛山势必要长期处在风口浪尖上，可以想象为此案要付出多少心血和精力，这样做值吗？如果合同诈骗罪不成立，佛山公安势必会面临错案追究和国家赔偿。**案己经给大家敲了警钟，公检法中有清醒头脑的人谁愿蹚这滩混水呢？

　　二是伤及郑小平。从律师介绍的情况看，郑小平在此案中就是个中间人，先给卖家谈好条件，再找买家先签约，回头再与卖家签约，这是常用的商业模式。郑小平签约后付了２000万定金给占有80%股份的卖家，又付9000万元全款买下了另一卖家20%的股份，具备履约能力。是举报人付款迟延，跳过郑小平直接与卖方接触等行为，导致卖方抬高价格，生意未成。郑小平不仅未赚钱，还两次被拘，债主追债，公司瘫痪，损失巨大，如果因此获罪，确实冤枉。即使案子走到最后，法院判他无罪，他也一无所有。迟来的公正没有任何意义，多的只是一个憎恨社会的人。

　　三是伤及举报人。事到如今，举报人不可能指望公安为其解决经济纠纷再做任何事情了。郑小平不及时出来，举报人就不可能拿到钱。举报人已在公安报案，就不可能再去法院告经济纠纷，即使告了，法院也不会受理。此案遥遥无期的拖下去，最终受害的是举报人及被集资人。

　　总之，我希望佛山公安能够贯彻被称为“人权活宪法”的刑诉法，在郑小平案的处理上实事求是，多一点人权意识，多一点人文关怀，不要再用对付“危害国家安全、恐怖组织、严重受贿”重罪的“指定监视居住”对付郑小平了。今天，我很高兴的看到举报人及其代理人魏律师也来参会并发表了意见。我希望你能和陈科军律师进行沟通，通过律师的智慧来化解经济纠纷，为此案的处理排忧解难，为佛山公安处理郑小平案提供些有益的条件。