主持人刘俊海：谢谢彭冰教授的精彩的见解，特别是他非常耐心的把证券法的第43条，证券法的199条和1993年的股票发行与交易管理暂行条例又重新做了一次全面的梳理，并且找出了中国证监会在行政处罚当中的法律思维，而且他也提出一个宝贵的观点，就是严刑峻法未必就能有效的铲除“老鼠仓”现象，对这个问题我有同感。法律这个东西可以说永远会有鞭长莫及的地方，因为立法者的智慧总是有限的，而奸商的智慧总是无限的，监管者的智慧总是有限的，而被监管者的范围总是无限的。

　　强调法治政府，其实有四条要求，实权法定，主体法定，程序法定，证据充分，这一下子把执法者的手脚给捆住了，当然前途是光明的，但是过程是残酷的，这是我们要正视的一个现实，所以我们要解决这个问题，刚才谈到了加强职业道德的建设问题，允许买股票，但是要公示，同时加强监管，赚取阳光财富。

　　信托文化大力弘扬，一说起中国和大陆法系连到一块儿，不是英美法系，所以信托法是阉割过的东西了，所以不能拿信托制度、信托文化和信托法理来评价当前的个案，信托法应该是一部基本的民事大法，如果把这个信托理念，信托文化弘扬起来的话，可能也有一定像中医治病一样，长远看会有作用，近期看不会短期见效。我还想到了一个办法，看能不能通过共享财富的方法实现财富共享，甚至和基金管理公司也可以实现财富共享。除此之外赚取的黑色财富，抓住就剁手。

　　一个是弘扬道德文化，另外把激励机制转化为约束机制，让他为了自己个人的私利，为了个人在职业场上的职业的尊严和荣光也会能够自觉的自律，好自为之。彭冰教授提出了建议，设立背信罪的建议。现在请董老师插播一段。

　　董安生：刚才彭冰教授和张开平教授都说到了这个，我想补充一下。“老鼠仓”确实不是一个法律概念，形态很多，可以和操控市场行为结合在一块，但是那些结合我觉得应该采取吸收方式，或者说内幕交易的帮凶，或者是操纵市场的帮凶。

　　这个案子是这样的，是以最堂而皇之的证券投资管理公司的名义去做的，确实是一个背信行为，这一点几乎是没有什么疑问的，不管是监管部门的定性还是什么说得都很对。

　　第二点我也是刚刚看到证监会的处罚决定书，我也是补充彭冰刚才说的这个。从处罚决定书中可以清楚的看到对本案的定性和适用法律上的一个矛盾。证监会在列举了被告人的各种查实的证据和行为之后有这么一段，我念一下：我会认为在证券投资活动中，基金管理人受人之托为基金持有人的委托进行管理，某某某作为基金管理人从事基金管理活动时，理应谨慎勤勉，恪尽职守，严格信守自己对基金和基金份额持有人的义务，不得做出和利益持有人相违背的行为。这个说明在定性问题上说得很清楚，接下来在法律上又另起了一段，就是刚才彭冰说的这个。

　　我们现在的立法确实没有关于违背信息义务的责任，那么他在处罚的时候又从证券投资基金法、证券法从这些法中寻找和他相类似的，这个不太可能和他能够完全对得上，确实可以看到这样的一种尴尬，这是我讲的第二点，就是不能够因为我们的法律不完整，就对这个行为的性质就发生了一些错误的认识，我觉得这些都是不对的。

　　第三点我们在说，目前对于一种行为的处罚什么样的方式最好，我现在是一直可以说在很多年以前一直坚信这么一个基本的原则，在证券市场上靠民事诉讼方式是最好的方式，这是一种执法成本最低，效果最好的方式，但是我们比如说证券市场20年了，很多外国人问我有没有证券市场的判决，有没有虚假陈述，其实我们一个都没有，民事诉讼一起都没有。

　　实际上民事诉讼我觉得是一种执法成本很低的方式，不需要成立一大群的经济警察，证监会的执法人员，就是由当事人自己了解情况自己去告，而且我觉得法律就是要鼓励当事人去告，告胜了以后让他受益，一定要给他很大的补偿。这个总比花那么多钱建立一个经济警察队伍是要合算得多，在我们中国就有这样的问题，政府宁愿建立一大批很复杂的系统，也不愿意把这个利益给老百姓，就是这个情况。

　　比如说发票制度上，一直说我们的发票有问题，很多学者的建议说外国是这么做的，发票必须要中奖，这样大家愿意要发票了，这样的话税务警察就不那么重要了。可是我们在发票的中奖率上极低极低。刑事诉讼也是比较简单的，中国愿意做行政和刑事的。事实上我说一句公平的话，在多数国家中背信行为是一种犯罪行为，这个也不需要说有很大的突破，因为很多国家都是这么做的。但是这个里面肯定有程度问题，因为刑法是社会危害性达到一定程度才可以制裁，这个也是比较难的，我简单补充这三点，谢谢大家！

　　（来源：正义网）