来源：中国民商法网
吴伟光 清华大学法学院 讲师
关键词: 版权法 新媒体技术 网络 版权侵权
内容提要: 传统的版权法制度是属于新媒体技术之前的法律制度，其特征是制造稀缺、专家法律制度以及国家主权特征明显。但是新媒体的特征是媒体充裕、消费者多重角色以及作品传播的无国界化。这使得传统的版权法制度与新媒体之间产生了明显的裂痕，这种裂痕的存在导致版权权利人、新媒体与消费者之间产生了严重的紧张与冲突。目前有三种尝试来试图弥补这一裂痕：一是改造新媒体，通过技术手段使新媒体的这三个特征得到消减或者控制；二是修改版权法，使新的版权法适应新媒体环境；三是通过建立新的商业模式，尤其是广泛使用法定许可制度来消弱三者之间的冲突。但是，这三种尝试至今都不是非常成功，因此，如何应对版权法制度与新媒体之间的裂痕还需要进一步研究与观察。
如果从第一部现代版权法即英国的《安妮女王法》颁布时算起，[1]版权（本文中与著作权同义）制度已经有300年的历史了；在这300年中，版权法制度已经从一个单纯的、普通的国内私法制度演变成在国际舞台上异常活跃的国际性法律制度，并成为整个知识产权制度的重要部分。另一方面，大约有30-40年历史的数字技术和互联网络技术（本文统称为“新媒体技术”）却对这300年历史的法律制度发起了严峻的挑战。版权制度在新媒体技术环境下所面临的困境以及由此所引起两者之间的严重冲突困扰着几乎所有的参与者。有学者形象地认为，在新媒体技术环境下，版权制度也许会被蒸发掉或者被消灭。[2]新中国的第一部著作权法是在1991年才开始实施的，而为了加入WTO在2001年对著作权法的修改使得我国的版权保护水平迅速达到了发达国家的程度。上个世纪的最后10年也是新媒体技术飞速发展和广泛应用的10年，可以说，我国的著作权制度在10年之间一步进入了新媒体技术时代而跨越了发达国家几乎300年的历史。[3]但是，当新媒体技术对版权制度产生严重的冲击时，由于这种历史经验和实践的缺失，我们有时显得迷茫和缺乏前瞻性，从而在理解和运用版权制度上有时显得力不从心。[4]正如凯恩斯所说的：“对思想史的研究是思想解放必经的开端。”{1}又如版权学者阿勃拉姆斯（Abrams）所说的：“支撑版权制度的本质和目的的一些前提是构成版权法的成文法和判例的决定因素，如果版权的基本哲学、价值和结构发生了变化，那么我们对于各种版权纠纷的正确解决的理解也可能要变化。”{2}对版权历史与经济作用两个角度的研究似乎也应该是了解和解决我们现在所面临的问题的开端。
本文基于这样的目的，对版权制度从历史与经济的角度进行分析，指出其基本特征以及与新媒体技术之间存在的裂痕。本文认为，传统意义上的版权制度有以下方面的特点：第一，其是建立在媒体稀缺的前提下的法律制度；第二，其是一种专家法律制度；第三，其是法域特征明显的法律制度。但是，新媒体技术使得版权制度的这三个基本特征都发生了动摇，从而严重影响了今天对版权制度的理解和实施。
一、版权制度的经济基础—制造稀缺
版权制度的基本经济学基础是将具有公共物品特征的智力创作成果即作品转变成可以通过市场交易的私有财产（即商品）。通过商品的交易，版权人可以直接或者间接获得经济收益，实现对创作者的经济回报，并以此促进其创造活动，从而增加社会福利。[5]
（一）稀缺的媒体
由于作为作品的思想表达具有公共物品的特征，会产生所谓的公地悲剧的现象，因此需要国家机构的介入，即通过版权制度将其财产化（properti-sation)来解决公共物品的供给不足问题。[6]但是，实际上由于用于作品复制与传播的媒体的稀缺，作品供给必然是稀缺的，因此在消费者层面上不会产生公地悲剧问题，作品可以以商品的方式向公众提供。版权制度的产生与其说是为了解决作品提供的公地悲剧问题，不如说是作为主要媒体提供者的出版商们获得更多利益的制度。这也是与《安妮女王法》产生的历史背景相一致的。
版权制度的产生和发展与媒介技术有着不可分割的关系，我们知道，现代版权制度的产生是伴随着现代印刷技术的出现而出现的。[7]市场资本控制承载版权作品的媒体是版权制度制造稀缺的最终推动力。媒介与印刷技术的落后导致的媒介过度稀缺尤其是相对于作品更为稀缺时，从经济学的角度来说，没有人会用更为稀缺的媒介来复制和传播他人的作品，因为市场的回报无法满足为了获得和维持这种稀缺的媒介所付出的代价。在这个时期，整个作品中媒介成本占据着决定地位，作品创作者无法在图书定价和获得回报中有任何话语权。[8]在前版权时代，除了技术落后导致媒介不足的原因之外，由于政治或者宗教等原因而导致的媒介过于集中而无法通过市场获得时，作者便无法实现作品的市场交易，这时也不会有现代意义上的版权制度诞生。例如，在罗马帝国时代，其商业社会已经很发达，有关财产保护的法律制度也比较健全，但是在这样的社会中，还是没有现代版权制度的痕迹。[9]如有学者所描述的，在这个时代的第一个千年开始的时候，罗马帝国有繁荣的图书贸易。在作坊里，文字奴隶们将文字誊录到纸莎草纸上，并且进行校对和改正；其他的奴隶则将这些纸张装订成卷轴或者图书并通过书商在罗马或者地中海地区销售。在罗马时代，法律理念已经相当先进，因此不应该有大的理论障碍来阻止罗马人制定出版权制度式的制度来保护出版者在将作品向图书市场转化过程中的投资回报。之所以没有这样的制度，是因为盗版者要像其他出版者一样购买和维持昂贵的有技能的奴隶对图书进行复制，由于不存在低成本和高回报的市场，盗版得不到激励{3}。在公元3世纪中叶之前，书籍的世界已经成为罗马文明世界不可分割的一部分，写作已经被休闲阶级牢牢地占据。但是，这并不意味着作家和诗人像现在的一些人那样靠销售作品谋生和挣得版税，因为那个时候文学上报酬的主要形式还是赞助体系{4}。
工业化印刷技术的出现是现代版权制度诞生和发展的基础。有学者指出：在18世纪，艺匠们总是为富人制作家具和物件，在这些物品上附上自己的风格和手艺。从19世纪开始，工业化过程不断通过大生产的方式将这些物品包括其他新物品大批量地提供给公众。这使得出现了纯艺术品和实用艺术品之分，以及对其给予版权还是专利保护的不同立法例{3}209。如学者贝蒂格（Bettig）所观察到的，虽然英国法律保护出版业行会成员的经济权利，但没有什么条文保护作者对于自己作品的权利。更重要的是，既然只有拿到许可证的印刷商和书商才能合法地复制，作者在出版自己作品的时候，在讨价还价的过程中处于一种劣势。结果是，文学商品化过程中产生的经济效益都流向了印刷商、出版商和销售商，而不是作者本人。当印刷商和出版商对古典和中世纪时代的公共作品题材占用得差不多的时候，他们开始寻找新的“原创”作品来使印刷厂运作以满足扩大的阅读人群的需要，这个时候版权的重要性才开始显现{4}18。
相对于图书，广播形式的媒介似乎属于充裕媒介，因为公众在绝大多数情况下都可以免费收听广播或者接收电视节目。但是，实际上广播媒介仍然属于稀缺媒介，因为无线电波的频谱是有限和稀缺的，只有有限的组织或者个人才有可能获得使用某些频谱的权利，这意味着公众只能接收这些有限的广播内容，其内容、播放时间和接收地域都是有限的；与图书的唯一区别是公众一般不需要支付费用便可以接收内容，这是因为广播组织将接收公众作为商品卖给了广告商，从广告商那里获得了经济回报。在图书领域，有时也可以做到这一点，例如，电话簿中的黄页广告使得电话簿可以免费分发。这种不具有排他性的广播电视媒介获得收入的主要方式是广告商的支持，用有些学者的话说，在这种系统下，听众被商品化了，听众的时间和注意力是广播的私有财产。广播电视工作组织因为拥有传播的手段和持有政府分配的频率许可证而把听众商品化。然后，这些组织购买版权再传播出去，以创造一个听众群卖给广告商{4}78 -79。
由于广播媒介的频率是具有排他性的稀缺资源，广播组织也可以像传统的出版商那样，通过技术手段限制消费者获得特定频率上的内容，从而实现公共物品的私有化。编码和解码技术经常被使用于付费有线电视和其他订阅系统中，而数字技术的广泛应用，可以实现每一个单独节目的付费点播服务，并通过法律手段来严惩对这种稀缺性进行破坏的行为。例如在美国，1984年的《有线电视政策法》规定，一个故意盗用有线电视信号的人可以被罚款最多1000美元或者监禁达6个月，任何盗用有线电视服务以作商业用途的人可以被罚款高达50000美元或者监禁长达2年。[10]
例如，对于美国著名的Betamax案，有学者指出，如同有线电视的案例一样，公共使用者在本案处理中也参与甚少。同其他每个新诞生的传播技术一样，录像机的推行者用近乎乌托邦式的言语盛赞它。但录像机并没有显著扩展民主式的传播形式，反而如同其它传播科技的先行者一样，沦落为资本加强媒介控制的工具。[11]
（二）稀缺的作品
作品的公共物品问题可以通过媒介的稀缺来纠正。由于媒体本身的稀缺性，这些媒体所承载的内容自然可以成为商品而在市场上有价销售；版权制度只是在这种稀缺的商品中再进行一次利益的划分，而其本身并不是制造稀缺的主要制度和保障。这也印证了我们将要讨论的版权制度是一种专家制度而不是大众法律制度的理由，因为消费者始终在购买商品或者服务，而这种商品或者服务中的版权法问题与他们没有直接关系。
版权制度只是使得版权人能够在这一价值交换过程中获得一定的利益，而对消费者来说，除了价格可能增加以外，其他没有本质影响。这可以从两个历史事件再次得到证明：一是作为现代版权法诞生地的英国，其版权制度的产生并不是为了使版权人可以通过版权向消费者征收版税，而是印刷商为了排挤竞争获得垄断利益的需要；即使没有版权制度，英国的消费者也不可能从书商那里获得免费的图书，但是却有可能因为竞争的关系而获得便宜的图书。另一个事例是我国从建国到1991年《著作权法》实施之前的40余年的时间里，尽管没有版权法制度存在，但是图书并不因此可以免费获得。
由于媒体本身的稀缺，也使得版权制度通过制造稀缺从而产生的沉没成本也得到了较好的掩饰或者辩护。但是对作品的财产化从而实现激励创作的制度缺陷之一便是其沉没成本问题。由于通过财产化使得权利人具有了一定的排他性，从而只有支付其订价的消费者才能获得这一作品，而其他公众被排除在外；但是信息本身由于天生的非排他性，其使用的边际成本是零。这意味着向公众提供信息内容不增加提供者的成本，但是财产化的作品却使得一部分公众无法获得其内容，这实际上造成了公众福利的损失{5}，这在某种程度上是与版权制度增加社会福利的功利主义目标相矛盾的。尽管版权制度将作品财产化存在这一缺陷，由于媒体本身的稀缺性和排他性，使得这一缺陷并没有实际产生很大的负面影响。即使没有版权制度，承载在媒体上的作品本身也具有排他性，从而使作品成为商品，版权制度从理论上会因为增加该商品的成本从而提高价格，而将一部分公众排除在获得作品的范围之外，但是这毕竟是非常小的一部分，因为版税成本在图书价格中所占比例一般不超过10% 。[12]
但是，当新媒体技术使得媒体本身变得充裕之后，其已经几乎没有了排他性，版权制度成为创造稀缺性的唯一手段而显现出来，其本身由于将不具有排他性的作品财产化所带来的沉没成本的负面效应便非常的明显了，这也使得版权制度在新媒体技术环境下被推到了饱受质疑的前列。
二、版权制度的法律特征—专家法律
版权制度的另一个特征是专家法律制度，换句话说，版权制度不是一般公众经常接触或者需要详细掌握的法律制度。专家法律制度不仅仅限于版权法，税法也是一种专家法律。尽管我们绝大多数人都要承担纳税的义务，但是税法通过制度设计实际上并不特别需要每个公民都知道详细和复杂的税收制度和程序，而是通过税收代缴制度和专家服务来实现征税的目的。
版权制度是一种专家法律制度意味着要求广大公众消费者详细了解和掌握版权制度是不现实的，也是不应该的。这要求相关立法和司法部门避免要求广大公众直接承担版权义务和责任的后果，否则可能会造成众多公众不可避免的违法现象的出现。同时，相关部门希望通过对广大公众的版权制度教育来提升其版权法律意识和知识从而实现对版权的主动尊重和对法律的主动遵守的想法是不切实际的，可能是事倍功半的措施。[13]版权的专家法律制度特征主要体现在以下方面：
第一，从历史上看，版权制度的产生主要是出版商为了维护自身垄断利益的需要；这一法律制度与其说是作者的权利制度还不如说是为了出版商利益的制度；这意味着版权制度从制定之初便是以大出版商为权利行使主体的制度，而不是作者这些个人的法律制度。英国的《安妮女王法》的出台，是因为当时英国的出版商协会从王室得到的垄断权行将终结，而这些出版商们希望能够继续持有这些垄断利益。为了实现这一目的，出版商便游说议会以保护作者利益的名义通过一部版权法，赋予作者以版权，然后再劝服作者将版权许可给这些出版商，这样就实现了对作品印刷的继续垄断。当这种垄断利益因为版权期限的届满要终止时，出版商又希望抛开版权制度的约束而寻求普通法的支持，坚称版权利益是一种普通法上的利益，与其他有形财产没有区别，因而不应该有期限限制。[14]尽管这一诉求最终没有成功，但我们可以看出，版权制度在诞生之初以及以后的重要时间里都不是简单地保护作者利益的法律制度，而是出版商这样的专业机构实现自己利益的法律制度，这不可避免地使版权制度成了专业法律制度。正如加拿大著名知识产权学者杰维斯（Gervais）所说的，版权是一个专业性权利（professional right)：是一个专业机构对抗另一个专业机构的权利。实际上，直到20世纪90年代，版权都是针对专业机构的，或者合法的机构，如广播组织、有限公司或者发行商，或者非法机构，如盗版的磁带或者以后的唱片的制作者和发行者。在大多数情况下，这些专业机构都是对内容本身没有利益关系的中间商（即他们可以销售鞋子或者非法的药品而不是音乐或者电影）{6}。版权法的这种专家法律特征还可以从作者与出版商之间的关系看出。著名美国版权法学者布莱耶（Breyer）指出了版权法制度的这一特征：版权法上的保护不是给作者的，而是给出版商的，其来自于作者通常所赋予出版商的独家授权。在历史上，是出版商领导了有关版权立法的斗争，这使得他们可以获得排他权利{7}。上面的所有现象都如传播政治经济学家们已经证明了的，主要媒体公司和他们的主要资产、版权，被资产阶级所拥有和控制{4}47。对于这些富裕的个人和家庭来说，媒体公司和知识产权投资只不过是另一个扩张资本的途径……那些超级富人对待文化的态度是：文化只不过是另外一个投资点，“音乐就像房地产，只不过你不用每两年把它粉刷一遍。”{4}50-51
英国著名版权法学者柯尼斯（Cornish)也有这样的论断：为了应对使用者，作者和他们的产业者们在一个战壕里共同进行市场上的战斗，其目的主要是为了消灭盗版者和搭便车的人，从而从被许可方获得利益。但是，作者长期以来都怨恨出版商，因为后者以作者的名义行使版权但是却攫取了大部分利益。这一情形从一开始的《安妮女王法》就是这样，并且将一直是这样，直到新媒体技术确实能够将创作者转变成他们自己作品的制造者和发行者{8}。
第二，从制度本身来看，版权制度不可避免地成为专家制度。版权制度是最复杂的法律制度之一，如有关版权制度的国际公约或者条约就有若干个，其中包括《伯尔尼公约》，《世界版权公约》TRIPS 、 《罗马公约》、《唱片公约》, TRIPS协议以及WCT和WPPT等。这些国际公约或者条约有些又有不同的版本，如《伯尔尼公约》自1886年达成至今已经修订过九次，最后一次在1979年。这些条约或者公约之间有时又互相交叉，例如TRIPS协议对《伯尔尼公约》主要条款的移植以及对其的反向影响等。国际层面的这种复杂性显然会直接体现到各个成员或者成员国的立法中。例如，我国在1990年颁布了新中国第一部《版权法》,1992年为了加入《伯尔尼公约》而颁布了《实施国际版权条约的规定》，对《版权法》中的相应条款进行了修改和增加；2001年，为了加入WTO的需要而对《版权法》又进行了大规模的修订；2010年，为了满足WTO中中美有关知识产权争端的裁决，对《版权法》的个别条款再次进行了增删。版权制度本身的复杂性还可以从其文本上直接体现出来，例如，我国《版权法》中的权利人便有版权人和邻接权人，版权人有十余项权利，对于不同的作品会有不同的权利组成；而且，不同的权利期限的起算点以及对权利的限制与例外都会不同。例如，所谓的权利用尽原则主要适用于发行权；而对于摄影作品的版权起算点就是作品完成之日而不是作者终生。对此特征，一个半世纪以前，美国的斯托里（Joseph Story）大法官曾经如此评价：“相比其他各类在法庭上争论的案件，版权更加接近于所谓的法律的形而上学，其特征是，至少看起来可能是如此的微妙与精巧，并且有时几乎是转瞬即逝的。” {9}版权制度是非常复杂的法律制度，一般公众很难理解与掌握，但是对于专业组织机构来说，因为有足够的资金和专业人员，所以其复杂性并不是一个大的问题。
由于版权制度的这种复杂性，在历史上个人几乎很少成为这一制度中权利或者义务的直接行使者或者承担者。一个事实是：在美国在上个世纪90年代之前，几乎没有针对个人的版权侵权诉讼出现。[15]新媒体技术的出现和广泛应用，使得从20世纪末开始到21世纪伊始，针对公众个人的版权诉讼开始不断出现并且已经达到大规模诉讼程度。例如在2003年，作为版权人组织的美国录音产业协会（RIAA)针对儿童、父母和祖父母发起了几千起诉讼，被告无一幸免。RIAA希望法院能够帮助其完成通过市场、劝说和游说都无法完成的目标，即停止文件的分享。[16]当这一专家法律制度需要广大消费者来理解和实施时，这合适吗？
三、版权制度的政治特征—法域特征明显的法律制度
版权法制度有很强的国家主权特征，这主要表现在：
第一，版权制度往往与一个国家的经济、政治和思想文化有很密切的联系，这种联系反映出不同国家的版权制度会有很大差别，如版权制度中两大思想文化的分歧。自然权利主义关注的是作者个人的权利，认为“创造智力作品的所有人类都应有保护他们的精神和经济利益以及包括对他们作品的所有形式的使用的特别权利。”这一主张可以分解成两个部分--人格权利部分和经济回报部分，分别对应着作者的精神权利和经济权利。自然权利的主张是文艺复兴和启蒙时代思想的产物，根据自然权利哲学，作者的权利不是由法律产生的，而是存在于人类的法律意识、观念之中。自然权利主张主要表现在以法国和德国版权法为代表的欧洲大陆法系国家之中。尽管美国版权法主要是功利主义原则，但是在法院和学者对版权制度的基本功能进行分析时，自然权利的主张也不是完全没有影响{10}。
以欧洲大陆国家为核心达成的《伯尔尼公约》自然反应出这种思想。其前言中表明了公约的目的：“本同盟各成员国，共同受到尽可能有效、尽可能一致地保护作者对其文学和艺术作品所享权利的愿望的鼓舞，承认1967年在斯德哥尔摩举行的修订会议工作的重要性，决定修订斯德哥尔摩会议通过的公约文本但不更动该公约文本第1至20条和第22至26条。下列签字的全权代表经交验全权证书认为妥善后，兹协议如下：……”[17]功利主义认为，版权制度的主要目的是通过鼓励新作品的创作和向社会传播来促进社会公众利益。根据功利主义思想，版权制度的目的是尽可能给更多的人带来益处，即“为最大多数人提供最大的益处”。功利主义主要是基于英国哲学家边沁（Jeremy Bentham）的思想，即人类的活动是尽可能地逃避痛苦并尽可能地寻求快乐。因此，政府的主要功能便是遵循这种“快乐一痛苦规则”，为尽可能最大多数的人提供尽可能最大的快乐。一般认为，美国版权法是这种功利主义思想的代表，并且《美国宪法》明确地表示了这样的主张，即版权立法是为了“促进科学和有用艺术的进步”。[18]因此，一切措施都是为了这样目的，鼓励和保护个体作者是实现公共福利的最好途径，在美国版权法中对作者的回报是第二层被考虑的价值{10}7-8。
第二，版权制度与维护本国的政治经济利益有密切关系，这种密切关系在版权制度上也反映出其法域性。例如在19世纪，西方世界文学艺术的中心在欧洲，尤其是以英国和法国为代表。今天大力推行知识产权国际保护的美国在当时则表现出明显的本国主义特征，其1790年的第一部版权法明确规定：对于非属于合众国公民的任何人所写作、印刷或者出版的任何地图、图表、书籍的进口或者销售，在美国重印或者出版{9}151。这实际上是授予了本国出版商免费进口和发行欧洲国家的作品的权利，因为美国在那个时代是欧洲文学艺术作品的主要进口国和消费国。在之后的几十年里，美国由于受到本国印刷商和装订商的压力，一直没有加入《伯尔尼公约》，直到1989年3月才加入。从美国加入《伯尔尼公约》的过程也可以看出，决定版权保护的因素与其说是为了促进创作还不如说是资本的选择。在1976年美国版权法修改从而简化了登记程序之后，阻碍美国加入《伯尔尼公约》的唯一障碍是所谓的“生产条款”(17 U. S. C. Section 601)。根据该条款，作品要想在美国得到版权保护，必须在美国或者加拿大首先出版，这一条款的受益者显然是印刷产业。因此，美国能够加入《伯尔尼公约》从而废除这一条款，是因为版权产业经过很长时间战胜了印刷产业，这也表明美国版权产业的势力已经超过了印刷产业{4}209-210。另一个例子来自于美国电影产业，美国电影产业一直以来就因为精神权利条款而反对美国加入《伯尔尼公约》，因为他们担心这些条款将妨碍电影娱乐生产公司的正常业务，阻碍其向作者购买电影剧本且保留任何修改剧本的权利等。但是，其背后的经济原因是：当电影主要以35毫米和16毫米发行的时候，由于可以对其进行严格的控制并对其使用进行签约管理，他们并没有因为美国不是《伯尔尼公约》成员国而遭受损失。如美国电影协会副主席沃尔特曼（Norman Al-terman）所说的，卫星、有线电视、录像等新科技使美国现在有必要加入该公约了{4}210-211
版权制度的国家主权性与其他法律制度一样本无可厚非，但是在今天由于作为信息的作品流动的无国界化，这一特征受到了严峻的挑战。
四、新媒体技术给版权制度带来的致命挑战
上文介绍和讨论了在传统媒体环境下版权制度的三个特征，即制造稀缺、专家法律制度和明显的法域特征。但在新媒体技术环境下，这三个基本特征都在消失或者发生了动摇。
（一）媒体充裕
新媒体技术使得媒体变得充裕，这意味着媒体不再稀缺，公众不必再为媒介支付成本或者其成本如此之小，已经不影响公众的需求判断。[19]新媒体技术使得信息内容的传播不但实现了多媒体形式，而且还在很大程度上摆脱了频谱的束缚。原来只有少数人或者组织才能拥有广播技术，现在可以做到人人拥有一个自己的网站，你可以称之为网络广播组织，因为其功能可以胜任。[20]具体来说，媒体充裕对版权制度造成的直接挑战有四个方面：
第一，媒体的充裕使得版权制度制造稀缺的正当性受到了质疑。传统上由于媒体稀缺而造成的商品稀缺使得版权制度的这种特征可以躲藏在其后；但是，现今充裕的媒体尤其是互联网络已经像光线和空气一样存在于我们身边，而版权制度似乎是要求公众主动按照其要求闭上眼睛，掩上耳朵；可以称为“非法勿听，非法勿视”。这作为道德约束准则，可以大为宣传，但是当其成为具有强制约束力的法律规范时，便很难要求公众遵守了。版权制度的这一困境在十几年前便已经被一些学者所注意到，如巴隆认为，“一个人不能为了思想而得到报酬而是为了能将这些思想向现实世界中发布而得到报酬。为了所有实践的目的，价值在于转让之中而不在于所转让的思想。换句话说，保护的是酒瓶，而不是酒。现在信息进入了网络空间，思想的家园，这些酒瓶消失了。”{11}
第二，媒体充裕使得版权的实施面临很大困难。在媒体稀缺时期，版权人是和媒体提供者合作向公众提供含有版权内容的商品或者服务，因此，公众是通过购买商品或者服务来获得版权内容的。这时的消费公众实际上就是普通消费者，购买一本书和在超市购买一瓶矿泉水或者在理发店里接受一次理发没有本质区别。[21]尽管中国古话有“窃书不算偷”一说，但是其本身恰恰说明公众观念中窃书是一种盗窃行为，与其他盗窃商品的行为没有本质区别，只是设想一个更好的理由来为其辩解而已。[22]简而言之，在媒体稀缺时期，版权内容与媒体结合成具有排他性的商品而在市场上转让，消费者对其权属和权利边界在认识上不论从法律层面还是从道德层面都高度一致。
由于媒体不再稀缺，或者说没有了排他性，在媒体上所存储和传播的版权内容便也没有了这种稀缺性和排他性，使得在这种媒体上的版权内容已经无法成为经济学意义上的商品了，因为其公共物品特征显露无疑。但是，版权制度本身还是通过制造稀缺，通过侵权责任努力实现排他效力，来维持其实现商品交换的可能，这使得版权法律的实施变得非常困难；这如同播放露天电影，要求观众付费观看，否则要闭上眼睛一样困难。[23]如美国学者兰迪斯（Landes）和波斯纳（Posner）所说的：为了版权法促进经济效率的目的，版权法的基本法律原理必须是，至少大致上，要使得从创造额外的作品除去由于限制对作品的获得而造成的成本和版权保护的管理成本两种损失后的利益最大化{12}。依据这一理论，在新媒体环境下，限制对作品的获得而产生的成本和版权保护的管理成本急剧地增加了；版权法如果在传统媒体下是遵守这一原理的，在新媒体技术环境下，就一定不符合这一原理了。
第三，媒体充裕使得消费者的角色变得模糊和不确定。在媒体稀缺时期，稀缺的媒体被出版商和广播组织等组织机构所掌握和控制，消费者的主要角色与消费其他生活物品没有区别，即支付对价来获得含有版权内容的商品或者服务。但是，新媒体技术使得广大公众可以迅速获得和使用这种媒体，而且这种媒体的存储量和传播速度都是以前的媒体所无法比拟的。这种唾手可得的充裕媒体使得本来应该是消费者的广大公众成为了所谓的网民，他们既是消费者也是版权内容的制造者、复制者和传播者，他们本身已经具有了本来只有出版商和广播组织才具有的能力和行为。
消费者角色的模糊和不确定性使得版权内容作为商品销售而获得经济回报的经济模式受到了挑战，因为这些购买版权内容的消费者会将这些作品进行复制、存储和向公众再次传播。销售版权商品的商家只在将商品销售时一次获得经济回报；之后便很难再有回报了，尽管在法律上他们有权禁止消费者的这些行为。[24]总而言之，媒体的充裕性破坏了长期以来形成的版权人、媒体和公众之间销售者与消费者的关系，而这种关系是版权制度赖以存在的经济基础，这种关系的颠覆使得现在的版权制度失去了经济依托而变得困难重重。[25]稀缺被大量（mass）所代替，这种新的市场规则使得一些法律规则不再适于这种新的虚拟的现实。一些支持知识产权法的基本假设被动摇了。[26]
第四，媒体充裕使得版权制度所造成的交易成本过高的问题更加突出。在消费者可以通过简单的动作得到和传播作品的情况下，版权制度却要严格禁止他们的这些行为，除非其得到版权人的授权。获得授权的高成本和复制与传播作品技术上的便捷性之间所形成的鲜明对比，更加突显了版权授权的高成本问题。如学者布赖耶所指出的，这种交易成本在有组织的市场复制中并不突出，例如，消费者为了获得一本书，其可以在书店简单地买一本；在不需要得到授权的复制行为中也不突出，例如，通过复印机的免费复印{7}316。但是，当一方面消费者可以轻易地复印和传播作品，另一方面却需要得到授权时，交易成本相对太高了。[27]
总之，媒体与版权权利人共同制造稀缺来销售版权内容的时代几乎不存在了，新媒体技术成了这200多年合作的背叛者。
（二）公众参与创作与传播
通过上面的分析可以发现，传统的版权法是属于机构之间的法律制度，主要是作者与出版商或者广播组织以及其他使用作品的机构之间的法律。尽管作者是自然人，但在绝大多数情况下，作者并不直接行使自己的版权，而往往通过代理机构来进行。版权法的这种特征使得该法律是一种专家法律制度。但是在新媒体技术背景下，这一特征有了很大的变化。由于媒体充裕，消费者同时也成为了版权内容的制造者、复制者或者传播者，版权人必须直接面对这些具有多重角色的消费者，需要和他们讨论版权问题，要求他们明白并且遵守版权制度。但是，传统的版权制度是如此之复杂，以至于很多专业人员都未必很清楚。在这种情况下，如何让这些公众理解并且自觉遵守这一具有几百年历史的法律制度，便成为一个现实问题。具体来讲，版权法的公众化有以下方面的表现：
第一，大众产生内容。符号民主化（semioticdemocracy）原意是一个媒体概念，指观众对于其所观看的信息并不是像沙发土豆一样被动的接受，而是对信息的理解会与信息的发送者完全不同。在版权法中，这一用语是指消费者对作品的再次创作而不被动接受。[28]也有人称这种现象为消费者的“参与文化”（participatory culture）。[29]
在上个世纪，西方文化创作越来越集中化，有限的唱片公司、电影公司和广告公司等控制了大部分的文化创作。但是新媒体技术打破了内容创作者和消费者之间的分离，这两者之间的界限越来越模糊化。这使得内容的消费者可以对内容进行再加工、再传播，换句话说，消费者也成了创作者。另外，新媒体技术也使得创作行为出现了新的模式，更加合作化，少了个人化和阶层化，这种共同创作的过程会使人类变得更加集体化{13}。这种情形在我国最近几年也有明显的表现，如2005青年胡戈的视频作品《一个馒头引发的血案》便是对电影《无极》的再次创作，胡戈与陈凯歌或者制片人本来是消费者和创作者的关系，但是新媒体技术却使得两者之间的界限消失了{14}。又如个人通过DV拍摄各种视频作品的事业方兴未艾，并且由此催生了众多所谓的视频分享网站。在我国，农民自己拍电影也成为这一运动中的显著部分，如只有小学文化水平的湖南农村妇女田嫂自己做导演拍摄了DV《千里寻母记》，并且以CD和在线形式传播{15}。这不但导致了用户产生内容的版权法问题，也为我国的电影电视监管部门提出了新问题{16}。
第二，大众复制与传播内容。在纸面媒体时代，消费者购得版权作品之后一般不会进行复制和传播，至多是将图书再次转让出去。但是，新媒体技术时代，消费者获得作品后对其进行复制和传播已经是非常普遍的现象了。[30]这使得消费者集合了内容创作者和复制者以及传播者等多重身份，传统版权法中的版权人和出版商作为商品提供方，消费者作为商品使用方的格局发生了巨大的变化，消费者直接成了版权法中的权利主体和义务主体。我们似乎有两种选择：一是恢复原来的秩序，二是教育消费者掌握版权法。但是似乎两种都不可行。富勒（Fuller）认为，一套法律体系中应该有8个必要条件，其中两个条件便是“清晰明白，是能理解以及具有充分的可预测性。”[31]如前面已经讨论的，传统版权制度的主体主要是机构而非个人，因此即使是复杂的和专业的版权制度也不会产生很大的问题，因为这些机构不但可以得到专业的法律服务，而且往往参与到版权法制度的建设之中。
美国著名版权法学者利特曼(Jessica Litman)认为，美国国会在100多年里听从企业之间的妥协而制定出来的版权法难以理解，也不公平。当版权法主要是规范企业时，这种复杂性也能够被忍受，因为企业可以有自己专门的版权法律师；但是当这种版权法适用到普通个人时，这种复杂性就产生了严重的问题。同时，这种版权法将普通人的一般行为，如私人复制以及与朋友分享作品等都定义为非法也是不公平的。因此，利特曼甚至呼吁公众不要接受这样的结果。如果有什么要改变的，应该改变的是现在的版权法而不是公众行为{17}。其曾经评述到：国会可以继续写出一部只有版权律师才能读懂的版权法，并且承认只有商务或者行业人士才有充分的理由来遵守该法律；但是，或许我们也可以设计出这样一个法律结构，使普通的个人也能够知道、理解并且甚至承认它的公正。另外，美国版权局局长彼得斯（Marybeth Peters）在2002年12月的一次午餐会上，向聚集在首都华盛顿的知识产权律师们讲话称，她希望看到为了版权所有人而简化这部法律。不过，她补充道，“恐怕它正在变得越来越像一个庞然大物。”{9}215
在司法实践中，也出现了越来越多的个人作为版权侵权诉讼的当事人的案例，这使得版权人开始直接面对广大民众，通过个体诉讼来维护自己的版权，这似乎已经陷入了人民战争的汪洋之中；这种诉讼成本之高，时间之长使得绝大多数版权人无法真正实施自己的权利。[32]一部无法执行的法律实际上是一部有问题的法律，因为立法上有这样一条箴言：通过一部无法执行的法律就是一项有害的政策，因为如此法律将损及人们对于可执行法律的忠诚度{9}08。
（三）版权作品物流无国界化
版权法制度同其他法律制度一样有明确的主权特征，不同国家或者地区的版权法制度也不一样。这种区别可以体现在基本理念上，也可体现在具体的法律设计上。国家的法律效力基本上止于其边界。版权法制度也是这样，在一个国家内有其特殊性的法律制度对其他国家并不会产生直接的和本质的影响，其中最重要的原因是主权国家通过对其边界的管理尤其是海关的管理而实现对承载版权内容的物流的管理与控制。
但是随着技术的发展，版权作品的传播出现了不依赖海关控制的国际化现象；这一现象从具有直播技术的通讯卫星的应用就已经出现，到新媒体技术时代达到了顶峰。通讯卫星尽管就有国际传输的能力，但是主权国家还可以对其进行有效的控制：通过在来源国对经营者进行管理，例如资质要求和技术保护措施；在接收国则通过对接收装置和转播机构的控制来实现对其内容的管理，例如我国至今还没有对民用卫星接收装置完全放开。[33]但是对于新媒体技术，由于其应用广泛，成本低廉，存在于通讯卫星上的限制在其身上基本不存在。由于新媒体技术所造成的版权作品传播的无国界化，使得各国本来独立密封的版权法律制度和相关政策都变得国际化和一体化，即物流已经成为与版权制度独立和分立的作品传播和交易渠道，版权制度本身的主权性与作品传播的无国界化之间产生了严重矛盾。这种矛盾主要体现在以下方面：
第一，版权作品的数字化传播不再能被版权人有效控制。例如，即使根据版权的地域性或者主权性特征，版权人仅仅将其作品授权给本国的使用者在互联网络上传播，但是除非有有效的技术限制，世界上任何地方的网络用户都可以获得该作品，即作品的实际物流大大超过了版权人的授权范围，而传统的通过海关对有形媒体的物流规制在互联网络上失去了效力。例如，WTO中有关货物贸易的协议和TRIPS协议中边境措施是实现其制度目标的主要手段，根据WTO规则，一个国家的反倾销和反补贴措施主要是通过边境措施来实现的，即通过关税或者其他禁止与限制进出口的措施来实现规制目的。另外，WTO成员也有义务通过边境措施来对侵犯知识产权的物品进行进出口限制。但是这些措施都是通过边境尤其是海关对知识产权有体物品的物流控制来实现的，当作品的传播不再需要这些有体物载体而是通过卫星以及互联网络无国界传输时，法律的国家性与物流的国际性之间的冲突有时便非常严重。例如，有报道称微软公司认为中国市场的盗版问题每年使微软损失数十亿美元收入{18}，但是最大的受害者应该不是微软公司而是与微软竞争的中国软件行业。因为对微软公司盗版行为的存在实际上是帮助微软公司在中国市场上实现了产品倾销的效果，其结果便是中国的竞争企业由于这种倾销效果的存在无法通过开发和销售竞争产品获得利益，而被微软公司排挤在市场之外。[34]对于这种后果，国家的反倾销与反补贴海关措施发挥不了作用。
第二，由于数字传播的国际化，版权人在本国实施的版权政策会产生国际性后果。例如，版权人仅仅许可其作品在本国的网站上传播，但是世界范围的用户都可以登陆该网站而得到该作品，除非有相应的技术保护措施。又如，如果根据一国的法律允许对某些作品在网站上以法定许可的形式使用，那么其他国家的用户也可以获得这些作品，这实际上是该国支付使用费的使用者在补贴其他国家的用户。[35]
新媒体技术的无国界性特征使得其上面的信息内容可以根据用户的意愿自由传播而受到相对较小的干预。如果某一个国家或者地区的管理者例如政府对网络上的行为干预过多，从而增加了行为人的法律或者经济成本，这些行为人便可能选择法律或者经济成本相对较低的国家或者地区来进行网络上的活动。对于用户来说，经营者这种地域上的改变并不一定产生明显的影响；这好像是水流会自动地向地势低洼的地方流动一样，我们称之为互联网上的“洼地现象”。[36]洼地现象对于版权制度来说便意味着如果一个国家加重网络环境中的侵权责任，其导致的结果可能不是侵权行为的减少，而是侵权行为的转移，但是其服务对象却没有本质变化，这与有形媒介中的侵权行为不同。互联网络上的洼地现象使得各国对其版权的保护政策以及责任的轻重不再是独立的本国的事情，而应该从世界范围内统筹考虑，否则其结果可能是侵权行为的转移而其侵权结果却仍然存在。作品传播的无国界化也许是经济全球化过程中国家能力销蚀的一个更为直接和明显的体现。[37]
媒体的充裕、作品创作与传播的公众参与以及信息传播的无国界化，这些新媒体技术所带来的新特征对版权法制度带来了严峻的挑战，其直接结果便是传统的版权人，当然也包括传统的一些邻接权人，尤其是音像制品制作者，与新媒体不再站在同一条船上，而成为对立的两个群体。版权制度是前一个群体一手设计出来的法律制度，后一群体作为后来者却发现很难融入到前一个群体之中，于是版权制度与新媒体之间便产生了裂痕。
五、裂痕与弥补
从上面的分析可以看出，版权制度的产生和发展与特定时期的政治环境、经济模式和技术水平有密切的关系。传统版权法制度的基本特征符合媒体稀缺的特征，属于专家法律制度，并且与国家主权紧密联系在一起，但是这与新媒体技术环境产生了裂痕。我们面临的选择似乎也只有三种：一是改变新媒体的技术特征，使其向传统版权法的这些特征靠拢，我们可以称之为技术主导的选择；另一种选择便是改变我们的版权法制度，设计出更符合新媒体特征的版权制度，我们可以称之为版权法律主导的选择；第三种选择则是介于前两种选择之间，寻求一种折中或者混合的方式，我们可以称之为折中的选择。
技术主导的选择强调在应对新媒体技术对版权制度所产生的危机时技术的作用将是决定性的。美国的莱斯格（Lessig）教授是这一观点的支持者，他认为，“代码以及架构就是一种法律。”[38]这一类观点强调通过技术手段将新媒体技术与传统版权特征相异化的特征纠正过来。例如对于媒体充裕问题，可通过技术手段来再次实现稀缺，即通过技术手段限制消费者对其获得的作品进行复制或者传播；[39]或者通过认证方式将未授权的访问者排除在外等。[40]这一思想在版权法中的具体体现便是通过WCT和WPPT而影响很多国家的所谓技术保护措施制度。[41]
技术主导选择这一观点有其优点和诱人之处。其优点是符合版权内容作为商品或者服务出售而得到经济回报的经济学基础，通过技术措施使得对版权内容的使用受到限制，并且理论上将可以根据版权人的意愿而设计出多种形式的使用方式，从而实现服务或者商品价格的差异化，即通过技术手段来实现对具有公共财产特征的版权内容私有财产化；这一选择也符合消费者的行为习惯，因为在有体物中，权利人对有体物的抽象权利往往与对有体物的实际物理控制相互支持，公众熟悉并且尊重这一结构；技术措施也实现了对版权内容的物理控制，从而符合消费者的行为习惯，又将他们恢复到了有限媒体的环境中，即通过支付成本来获得这些无法免费获得的商品或者服务。如果可以得到有效和广泛的实施，版权人将有可能得到惊人的经济回报，因为与其他商品或者服务不同，版权产品的市场可替代性较差，即其市场需求在一定价格范围可能更为刚性。[42]
但是，这一选择也有致命的缺陷。首先，至今为止还没有比较安全的技术措施。我们可以注意到一些典型的技术措施都要被规避的经历，而这些技术往往都是实力雄厚的企业或者组织开发设计的，这也更加说明这些技术措施的脆弱性。例如，在2009年的番茄花园案中，微软公司的技术措施在这一案件中几乎没有用处。[43]在其他国家也有一些典型案例。[44]其次，技术措施往往不符合消费者的意愿，从而影响消费者对版权作品的消费。尤其是在市场存在竞争者的情况下，率先实施技术措施的商家将处于不利地位，从而失去市场。例如，现在任何网站如果实施技术手段来实现音乐作品的有限和有偿提供，都有造成用户大量流失的危险，因为其他很多网站上的音乐内容是免费自由获得。第三，广泛的技术措施的使用可能会替代版权制度所追求的目标和力图达成的平衡，将版权法制度转变成物权法制度，即通过技术措施与合同法便可以实现版权权利人的交易目的。如英国版权学者柯尼斯所说的：数字技术世界中的作者需要能够控制接触他们作品的新方法；通过合同和技术保护措施，作者可以自己采取控制接触他们作品的措施，作为保护他们作品的第一步，然后才是版权侵权责任[19.。
第二种选择是修改版权法。例如，以美国学者塞缪尔森（Pamela Samuelson)为代表的学者们认为，像1976年《美国版权法》这样的法律已经过时，并不适应新媒体技术时代的需要。因为这些传统的版权法主要是在规范版权工业的时代所起草的，但是新媒体技术的进步使创作和作品的传播出现了民主化趋势，将越来越多的普通人带入了版权的创作王国，同时也是他人作品的直接使用者。因此，我们需要一个更加简单的版权法的理由之一，便是为我们所有这些创造、使用和传播版权作品的人提供一个容易理解的行为规范{20}。美国学者查斯德（Richard H. Chused）明确指出，现在美国的版权法已经完全不适应这种新媒体技术环境，需要一个全新的、有效的和友好的版权法律制度：首先，考虑大量存在的多种形式的媒介以及数字形式的版权作品，必须结束这种仅通过诉讼形式来阻止非法使用的作法；其次，立法机关应该制定出灵活的法律制度来适应这些新复制技术；最后，版权权利人在这些新的管理模式的帮助下，应该能够从制造复制和存储设施的制造商获得相应的版权特别费补偿，因为从实施复制行为的直接终端用户手中获得版权是不现实的{21}。
但是，废除版权法制度而重新建立一个新的制度既不理性的也不现实，因为版权制度已经与各个国家的政治、经济和文化制度紧密地联系在一起。版权制度的理念在很多国家都是有差异的，而现在有关版权的国际公约是经过长期谈判才形成的，要重新达成新的国际公约，在短期内几乎是不可能的事情。版权产业也不会愿意修改版权法而失去他们现在在版权法上的优势地位。因此，塞缪尔森建议，不是对现在的版权法进行修改而是制定出一个模范法，通过对已经发生的判例的理解和援引来提供一个更短、更简单、容易理解和遵守的框架{20}制定出一个模范法或者原则性文件可以为版权法的改革首先提供一个平台。以前的经验表明：模范法或者原则性文件也可以由法院或者其他研究者用来解释版权法中的模糊条款，将成文法适用到1976年国会制定版权法时还没有想到的情形。模范法或者原则性文件还可以展示一个理论上更好的版权法模式，可以为将来任何时候可能的版权法改革提供潜在的资料{20}。
第三种选择是一种折中方案。很多学者对最近几年版权法的实践总结表明，通过法律诉讼的形式来强迫消费者改变其私人复制和传播的行为习惯，回到模拟技术环境中版权法的制度中来，是非常困难的。因此，更现实的解决方案是如何在不强迫改变消费者习惯的前提下，实现对版权权利人的经济回报，这就是新的版税征收制度。
这种制度设计的主要优点是不改变消费者目前的行为习惯而是将其合法化，这显然对于消费者来说是受欢迎的，可以随意对网络上的作品进行使用而不会有法律上和技术保护措施上的障碍；网络服务提供者和电子产品制造商也不必担心像Be-tamax案和Napster案那样被起诉；同时，版权权利人也得到了相应的回报，使得版权权利人、网络服务提供者和电子产品制造者以及消费者之间长期存在的紧张关系在很大程度上被消除。这样的制度设计也有其在道德上的优越感，因为这似乎形成了一个共同创造和共同分享的理想世界，再没有价格歧视，没有侵权诉讼，没有对创造的制约，彻底解决了长期以来以稀缺为基础的经济模式。
但是，其缺点也是明显的，甚至是致命的。费舍尔认为，这些缺点有以下几个方面：第一，它会造成交叉补贴以及消费者行为的歪曲，即在这种体系下受益者和承担版税的主体并不一致。音乐产业作为版权人的代表对这些建议的反应是冷漠的，因为在传统的版权制度中，版权的利益主要是被中间媒介所控制，这些中间媒介至今还占据着主要地位，它们并不愿意轻易放弃其已经取得的权利而去尝试这些新的方案，尽管现存的制度已经受到严峻的挑战。
第二，这种特别费制度会造成垄断和权力寻租现象的发生。对于众多中小版权权利人，他们在这一制度中获得回报的数额和机会都会受到大的权利人的歧视和压迫，这种歧视和压迫会损害他们创作的积极性，从而严重损害这种制度的本来价值。这一点可以从公司治理中得到启示，如何保护小股东的利益一直是公司治理中的核心问题，并且至今也没有彻底解决，而这些小股东至少还有一个选择（用脚投票），将其股份出售。对于特别费制度中众多小的版权权利人，他们的处境比这些小股东还要艰苦，因为既没有明确的权利份额也不能用脚投票，所以版权特别费制度一直以来都不是一个特别好的制度。
第三，特别费制度的国际化障碍是致命的，这一点费舍尔也已经指出。在新媒体技术环境下，任何版权制度都需要在国际环境下考虑，即使美国全面采纳了这种特别费制度，但是如果中国和欧盟等国家都没有采纳，那么美国版权人还得利用侵权责任或者技术保护措施在这些国家或者地区实现其版权保护。但是，美国消费者由于已经获得了许可，将其作品在网络上跨国传输时，并不感觉到是违法行为，或者很难理解和很难识别其违法行为，这意味着美国的版税支付者在补贴其他国家或者地区的消费者。而且，这种合法和非法界限的混乱也增加了国际贸易的成本和风险，使得不论是商家还是消费者都感到无所适从{13}216-223。
在国际范围内认可和实现统一的版权特别费制度几乎是不可能的事情。如学者们所指出的那样，在国际政治与经济环境中，囚徒困境现象还是普遍存在的。“这种参与者既想合作又想背叛的混合动机的博弈是国际政治，也是国际经济的几乎所有方面的特征。尽管参与者可能通过合作获益，但通过背叛（欺骗）每个人甚至获益更多。如果两个人都欺骗，那么双方都损失……因此，至少从绝对意义上说，合作的结果是使人人的境况得到改善。通过欺骗或者成功的搭便车可能增加一个人的相对收益，这在国际事务中始终具有极强的诱惑力。”{22}这种囚徒困境现象也当然存在于国际版权制度之中，但是现在增加的一个新问题是：一国的版权制度与作品的物流开始分离，即通过边境措施来控制作品的物流从而实现该国的版权政策，现在变得越来越不现实了。市场的逻辑是在最有效率、最有利可图的地方开展经济活动，而国家的逻辑是控制经济发展和资本积累的过程，以便增加本国的权力和经济福利。市场逻辑和国家逻辑之间存在着冲突{22}73
六、结论
公元2010年是中国著作权法颁布100周年。100年前，中国诞生了第一部版权法《大清著作权律》，开启了我国现代版权保护的先河。但是，我国版权制度与我们这一时期的国家和民族一样命运多舛，直到1990年才颁布了新中国的版权法，并且真正具有了执行力和约束力。换句话说，西方发达国家经历了300年的法律制度建设我们仅仅用了20年便完成了，历史的缺失使得我们多次失去了对这一法律制度加以严肃认真思考和权衡的机会；而今天又是这一制度处于十字路口的关键时期，如何选择方向，不论是对国际社会还是对我国都是一个严肃和急迫的问题。
我们发现，历史上在出版商等媒体主导下的版权制度是媒体稀缺环境下的法律制度，通过制造作品的稀缺从而实现作品的商品化，在这一技术和经济环境下具有一定的合理性和可行性。因此，在新媒体技术被广泛应用之前，这一制度还是基本可行的。如美国学者布莱耶所揭示的：在图书方面，版权保护的理由不是很强，甚至在某些方面还比较弱。总体来说，现有的证据表明，虽然我们不应该轻易废除版权保护，但是也同样不能轻易地扩展它或者加强它{7}283 -284。在新媒体技术环境下，当媒体从稀缺变得充裕，从区域性变得国际性，从传播的单向性变得多向性时，版权制度的这种制造稀缺、国内法以及控制传播渠道等特征都已经无法再和现在的技术与经济模式相一致。简单地讲，版权法制度与新媒体技术之间产生了明显的裂痕。这种裂痕已经给版权权利人一方、信息产业和消费者造成了很大的困扰，这种困扰将严重影响相关产业的发展和消费者消费的安全性和舒适性，而如何弥补这一裂痕显然是我们必须面对的问题。[45]
通过修改版权法来适应数字技术和互联网络环境已经被一些学者所提出。但是这一尝试受到很大的阻力，因为版权法从一开始便不是纯粹的法律问题而更多的是产业政策问题；修改版权法意味着首先在国际层面上要触动已经存在了200多年的《伯尔尼公约》以及主要由发达国家掌控的TRIPS协议等，其次才是进行国内法的改革，在可预见的未来，这种尝试几乎不可能实现。通过技术手段来实现版权作品的稀缺化，就目前而言是最直接的方式，因为不需要对版权制度有大的修改，权利人凭借个人私力便可以实现作品的稀缺从而达到营利目的。但是，这一措施一方面受到了猛烈批评，因为其可能改变版权制度增加社会福利为宗旨的功利主义主张；另一方面，技术措施本身的有效性也受到了很大挑战，至今为止还没有特别好的技术措施；而偏离消费者的偏好增加作品本身的成本，也是版权权利人所担心的问题。在现行的版权法制度下，通过版权许可与版税支付的制度设计，从而弥补版权人与新媒体和公众之间的裂痕，降低作品使用的交易成本和法律风险，这一措施在某些方面已经发挥了一定的作用。但要想在全球范围内实现这一措施还是很困难的事情，在其他国家主要是美国文化产品进口国的情况下，谁愿意主动采取这样的措施呢？
利益从来就是人类生活的焦点。从所有权到文学产权，从文学产权到版权，从复制权到公开表演权再到翻译权等，无不是利益推动的结果{23}。从历史上看，版权人和媒体之间的关系应该是合作共赢为主，通过合作来实现作品的创作和传播，从而实现共赢；但是，今天在新媒体技术环境下，版权人、媒体和消费者之间出现了裂痕。如何弥补这一裂痕从而实现三方合作共赢，是我们的共同难题。引用学者格斯汀的一句话作为结尾：“在国际版权法这块百衲被上，既已存在一个多世纪以来复杂的版权实践，又有接连不断的新信息和娱乐技术爆炸所将带来的更大的混乱……版权法在过去那么长时间里担当了作者与读者之间的桥梁，但它能够承受由于新的信息和娱乐环境所造成的挑战吗？” {9}22
注释:
[1]1709年英国颁布了被认为是世界上第一部的版权法，《安妮女王法》(Statute of Anne)。
[2]WIPO Worldwide Symposium on the Impact of Digital Tech-nology on Copyright and Neighbouring Rights,（《一；eneva: WIPO,1993) , WIPO Publication 723 ( E)．转引自：Daniel J. Gervais. Collec-tive Management of Copyright and Neighouring Rights in Canada: AnInternational Perspective[ EB/OL]．[2011-02-25}．http://aixl. uot-tawa. ca/～dgervais/publications/collective_management. pdf.
[3]一般认为，中国历史上没有包括版权制度在内的知识产权制度，但是如果认真分析会发现，我国并不是绝对没有这一制度，而只是存在着与我国经济政治状况相应的版权制度。与欧洲国家不同，我国周朝时期便已经建立了与西方国家公元14世纪可以匹敌的商业经济社会，但是自西汉以降，其经济模式基本上是国有制，这种模式从政治和经济上抑制了商品经济的发展，而西方国家的版权制度是基于商品经济发达的制度。因此，我们可以看出，我国历史上尽管没有西方式的版权制度，但是文学艺术作品仍然异常灿烂，同时这些作品的作者在人格上仍然受到世代的充分尊重；也就是说，他们的经济权利尽管无法通过市场交易而得到实现，但是其精神权利部分还是被充分肯定和尊重的。（关于我国古代经济发展历史，参见：黄家驹．中国经济史：上[M]北京：新星出版社，2008. )
[4]2008年上半年北京市各级法院受理的版权案件有1743起，其中网络版权案件以1304起的总量占了75%，相比2007全年的21.22％大幅上升。在2006年和2005年，这一比重分别为5.47％和5.86%。因此，有法官建议应该修改版权法。（参见：佚名．网络版权案逐年大增法官建议修订版权法[EB/OL ] . (2008 -10 -24)[2011-03-01]．http://media. ifeng. com/news/newmedia/other/2008 10/1024 4269_844952.shtml.)2009年，各级法院共审结各类民事、刑事、行政知识产权案件36140件，同比上升29.65%。其中，共审结各类知识产权民事案件30509件，同比上升29.73%。在知识产权民事案件中，审结版权案件15180件，审结专利权案件4524件，审结商标权案件6975件，审结包括虚假广告等在内的各类不正当竞争案件1287件（资料来源：《人民法院工作年度报告》2009年）。这些版权案件大多数都是与数字技术和互联网络有关的争议。
[5]例如TRIPS协议第7条规定：“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”我国《版权法》(2010)第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的版权，以及与版权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”
[6]解决公共物品的供给不足问题可以有三种方式：一是资助( gran）；二是奖励（prize)；三是财产化（propertisation)。资助又可以分为公共资助和私人资助，公共资助便是政府的资助，通过财政税收中的分配来资助；私人资助便是私人通过资金支持某些创作活动，例如西欧直到18世纪中叶之前都是以这种方式来资助文学艺术作品的创作的；但是这种资助方式的缺点便是迫使创作者符合资助者的喜好。奖励与资助比较相似，区别是很多人竞争这一奖励，奖励的数额大得足够抵消创作的成本，获奖者获得资助，失败者失去一切，包括创作的投资，创作的成果都属于公众。（参见：DennisW. K. Khong. The Historical Law and Economics of the First CopyrightAct[J]. Erasmus Law and Economics Review, Vol. 2, No. 1，2006：35-69.）
[7]著名版权法学者戈斯汀认为，版权一开始就是技术之子。在印刷机之前，并无任何版权保护的必要。但是，活字印刷使得人人都能接触文字，并且随着一些王室、贵族或者富人的赞助偏好被大众消费者越来越集中的需求所取代，就有必要采用一套法律机制，对作者、出版者与读者之间的关系作出商业性调整。答案就是版权。（参见：保罗?戈斯汀．版权之道—从古登堡到数字点播机[M]．金海军，译．北京：北京大学出版社，2008:22.）
[8]学者皮特?于研究发现，即使在古登堡印刷机发明之后的相当一段时间内，抄写员还存在了几十年，因为在印刷技术的初期，完全复制一本书相对于抄写员的抄写还是非常昂贵的。例如，在1483年，雇佣抄写员复制一本柏拉图的《对话录》的成本只是印刷成本的1/3。（参见：Peter K. Yu. Of Monks, Medieval Scribes, and Middlemen[J]. Michigan State Law Review, Vol. 2006, 2006: 1－30.）
[9]学者皮特?于研究认为，在西方现代印刷机被发明之前，图书主要是通过僧侣作为抄写员来进行复制的，这些僧侣至少是为了获得知识和净化灵魂的目的；但是在罗马时代，已经有版权理念的出现，尽管没有版权法制度存在，因为有证据表明已经有作者通过销售其作品而获得回报，如西塞罗(Cicero)。但是，在公元4世纪之后，罗马的图书市场开始崩溃，部分原因是因为宗教势力的强大，要求人们只阅读宗教书籍，使得图书的需求大量减少。（参见：Pe-ter K. Yu. Of Monks, Medieval Scribes, and Middlemen[ J]. MichiganState Law Review, Vol. 2006．2006: 1-30.）
[10]《中华人民共和国电信条例》第59条也有这样的规定：“任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：……（二）盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号。”
[11]Betamax案是指1984年美国最高法院的SONY CORP. OFAMER. v. UNIVERSAL CITY STUDIOS, INC.，464 U. S. 417.（参见：罗纳德?V?贝蒂格．版权文化知识产权的政治经济学[M]．沈国麟，等，译．北京：清华大学出版社，2009: 146.）
[12]在我国，作者与出版社所签订的图书出版合同中，作者的版税一般是图书价格的10％左右。在美国，学者费舍尔观察分析认为，一张歌曲CD的销售价格为18美元，而其中只有4％付给了音乐版权人、12％付给了表演者，而这12％还是高估的，实际上很少有人能得到这样高的比例；而其他大部分则被唱片公司的管理成本和收益、市场推广费用以及唱片复制费用等所瓜分。（参见：威廉?w，费舍尔说话算数[M]．李旭，译上海：上海三联书店，2008:8 -9.）
[13]广州将知识产权内容纳入青少年法制教育必修科目，云浮市于2003年下半年在全省率先成立学校知识产权教育指导委员会，将知识产权教育列入中小学选修课计划，规定中学不少于30节课，小学不少于10节课。（参见：贺林平．广东知识产权教育从小学抓起[EB/OL]．(2005-11-30) [2011-02-08]. http://www.peo-ple. com.cn/GB/papet49/16284/1437875.htm1;常城．知识产权教育要从娃娃抓起[EB/OL]．[ 2011-02-20 ]．http://www2.mj.org.cn/mjzt/20051h/detail. asp? EssayID = 1464&subid = 50）
[14]参见下列案例：Millar v. Taylor (1769) 4 Burr. 2303, 98ER 201；Donaldson v Beckett, 2 Brown’s Parl. Cases 129, 1 Eng.Rep. 837; 4 Burr. 2408, 98 Eng. Rep. 257（1774)；17 Cobbett’SPart. Hist. 953（1813) ;Wheaton v. Peters, 33 U. S.
[15]美国学者蒂姆?吴是这样认为的。但严格意义上讲，之前有这样的案例出现，即Betamax案，该案中的一个个人被告便是利用被告索尼公司销售的机器进行私人复制的个人，但是这个被告是原告雇佣来的，并且承诺不要其承担侵权责任。因此从这一点讲，Betamax案确实不是真正针对个人复制的诉讼，因为该案的主要目标是产品制造商。（参见：Tim Wu. When Code Isn't Law [ J ] . Vir-ginia Law Review, Vol. 89, 2003：135.）
[16]Raymond Shih Ray Ku. Copyright, the Constitution＆Pro-gress, Case Legal Studies Research Paper No. 04-8，http ; // ssm.corn/abstract = 556642 or doi: 10. 2139/ssm. 556642.
[17]《伯尔尼公约》前言。
[18]《美国宪法》第1条第8款：“为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专有权的保障。”
[19]例如一张普通的CD可有600兆左右的存储量，意味着可以存储300兆汉字的图书内容，其成本大约只有0. 1元人民币。如果一本中文书籍是15万字，那么一张600兆容量的CD可以存储2000多本这样的书籍。
[20]我国自主开发完成的下一代互联网络IPV6，其网址从IPV4的32位字节扩展到128字节，这意味着其网址数量是一个天文数字，几乎无法预见其什么时候能被用完。（参见：佚名专访吴建平：下一代互联网技术将开创更美好的生活[EB/OL]. (2010 -08-18) [2011-01-25]．http://news. xinhuanet. com/eworld/2010－08/18/e_12460112.htm.）
[21]消费者在书店里购买图书时就是在购买一个普通商品，与版权制度没有直接关系，其适用的法律也主要是物权法，合同法或者消费者权益保护法；同样，消费者在电影院接受服务时，也是通过付款、购票和观看电影来获得服务消费，与版权制度也没有直接关系。
[22]参见：鲁迅．鲁迅全集：1[M]北京：人民文学出版社，1996:435.
[23]广大民众对目前的版权制度的不理解与不尊重不论是在我国还是在美国等发达国家都普遍存在着。例如，美国有关民意调查显示：有61％的人在下载音乐的时候并不关心其版权状态，只有31％的人表示会关心这一问题；在另一份调查中，认识到在限速25英里的路上以40英里的速度超速行驶是犯罪行为的人数是认识到盗版可能是犯罪行为的两倍。（参见：James Gibson. Once and Fu-ture Copyright[J]．Notre Dame Law Review, Vol. 81，2005：167.）
[24]在版权法上，权利用尽原则或者第一次销售原则主要是针对发行权来说的，即版权人在将其作品通过有形形式发行之后，便失去了禁止将同一有形载体所载的作品再次转让的权利；但是对于复制权和信息网络传播权，版权人的权利则不会用尽。这意味着在法律上，消费者将其合法获得作品再行复制或者在网络传播，都有可能侵犯版权人的权利。
[25]在1992年，美国为了更有效地遏制盗版犯罪行为，国会将侵犯版权的犯罪由轻罪上升为重罪，其处罚最高可达5年监禁。（参见：保罗?戈斯汀．版权之道—从古登堡到数字点播机[M].金海军，译．北京：北京大学出版社，2008:17.）
[26]德国学者皮克特（Arnold Picot）在他的著作《网络经济》(Internet Economy）一书中认为，现在网络的影响将推翻一些传统的市场规则。在传统市场中，价值取决于稀缺的概念（concept of scar-city)。在网络经济中却是另一番景象，货物的价值随着货物传播的增加而增加。（参见：Andreas Wiebe. Perspectives of European Intel-lectual Property Law[J] . International Journal of Law and InformationTechnology, Vol. 8，No. 2, 2000:160）
[27]例如在美国，1967年版权问题调查委员会所做的调查显示：在复印机复印中，为了得到授权而进行复印所承担的交易成本为5％到7％左右，在音乐领域其得到授权和分配版税的成本为22％左右，在广播方面，其得到授权的成本为13％左右。（参见：Stephen Breyer. The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyrightin Books, Photocopies, and Computer Programs [J]．Harvard Law Re-view, Vol. 84, No. 2, 1970:316.）
[28]如学者费舍尔所指出的：新技术的最后一个潜在优势是最具有革命性的。就此而言，我们已经谈到娱乐产品“制造者”和“消费者”这些人所熟知的词汇。新技术可能会模糊这两类主体的区别，它鼓励并且能使娱乐产品的接受者对作品进行再加工和再传播—换言之，使消费者参加到作品的创作过程中来。（参见：威廉?W?费舍尔．说话算数[M]．李旭，译．上海：上海三联书店，2008:18.）
[29]Urs Gasser, Silke Ernst. From Shakespeare to DJ DangerMouse: A Quick Look at Copyright and User Creativity in the DigitalAge, Berkman Center Research Publication No. 2006-05, http://ss-m. com/abstract =909223.
[30]例如：博客是网络用户分享和传播内容的重要工具和平台，据CNNIC的最近一期报告，我国现有博客2.31亿个，而总体网民数量截止到2010年6月为4.2亿人，这意味着，博客数量占整个网民数量的一半以上。（资料来源：《第26次中国互联网络发展状况调查统计报告》, http://research. cnnic. cn/img/h000/hl2/at-tach201007151358080.pdf.）在美国的A & M RECORDS, Inc. v.NAPSTER, INC.，239 F. 3d 1004 (9th Cir. 2001）案中，被告Napster音乐分享平台在2001年6月最高峰时达到2 600多万用户；与此相似，我国的酷狗音乐分享网站的用户也达到7千万，这是一个通过P2P技术在终端用户之间进行音乐共享的网站（http://www.kugou.com )；美国的YouTube视频分享网站目前每分钟就有超过24小时长的视频被上载到网站上，每天上载的视频量如果一个人24小时不停地看，也要看四年。(Viacom v. YouTube, Inc. , Case No. 07CV 2103 ．Southern District New York, 2007.）
[31]这8个必要条件（sine qua non）是：自此法源发布的法律必须公开制颁；清晰明白，足能理解；具有充分的可预测性；免于自相矛盾；时间上具有充分的连续性，以便人民能够据此安排彼此的关系；不要求不可能之事，不要频繁变更；执法与法律的规定一致，以便人民能够尊奉；官员的行为必须与公开制颁的规则一致。（参见：丹尼斯?劳埃德．法理学[M]．许章润，译．北京：法律出版社，2007:34）
[32]例如美国录音产业协会（RIAA）在经过几年累计35000起针对个人用户的侵权诉讼后，在2008年宣布不再进行针对个人用户的侵权诉讼，而是力争与网络服务提供商合作来解决通过P2P技术发生的侵权行为。（参见：Michael P. Murtagh. The FCC, the DM-CA, and Why Takedown Notices Are Not Enough[J]．Hastings lawJournal, Vol. 61，2009:233.）
[33]例如1993年的《卫星电视广播地面接收设施管理规定》（国务院第129号令）第2条规定：“国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度。生产、进口、销售、安装和使用卫星地面接收设施许可的条件，由国务院有关行政部门规定。”第9条规定：“个人不得安装和使用卫星地面接收设施。如有特殊情况，个人确实需要安装和使用卫星地面接收设施并符合国务院广播电影电视行政部门规定的许可条件的，必须向所在单位提出申请，经当地县、市人民政府广播电视行政部门同意后报省、自治区、直辖市人民政府广播电视行政部门审批。
[34]据报道，1988年至1996年金山公司的WPS办公软件占中国办公软件市场份额的90％以上，但是微软公司的办公系统进入中国之后，由于其公司资金的雄厚以及盗版的普遍存在，用户可以几乎免费获得其办公软件，这使得WPS的用户很快流失；因此，尽管微软公司和金山公司都同时面临盗版问题，但是由于公司的规模和资金上的巨大差异，最终金山公司以失败告终。（参见：佚名．金山WPS与微软Office20年之争[EB/OL]. (2008-11-24) [2010-12-25]．http://news. xinhuanet. com/fortune/2008-11/24/content _10404664_2，htm.）
[35]例如美国学者费舍尔在其《说话算数》一书中所设想的普遍实施的许可制度，其中的问题便是如果只有美国实施而其他国家不同步实施的话，如何解决其他国家公众没有支付许可费便可以获得这些作品的问题。
[36]这一现象在互联网络扫黄打非方面也表现明显，例如我国政府近年加大了打击网络色情的行动，结果是有不少色情网站都转移到了国外一些法律比较宽松的国家运营，而其服务对象却是针对国内用户的。有新闻报道：“在对网络和手机淫秽色情违法犯罪持续打击整治的情况下，网络和手机淫秽色情信息传播出现了一些新情况、新变化。其中之一便是境内淫秽网站纷纷向境外转移，不断变换网址、变换手法向境内渗透传播。2009年公安机关破获的网络淫秽色情案件中，网站设在境外的案件占总数的93.2% o”（参见：佚名．破大案捣黄网追源头（打击手机涉黄净化网络环境）—公安部相关负责人谈公安机关打击网络淫秽色情[EB/OL].[2011－01-11]．http://paper. People. com. cn/rmrb/html/2010-01/01/nw.D1 10000renmrb 20100101_15-02.htm.）
[37]许多当代学者认为，在全球化时代，国家在销蚀。如日本学者大前研一（Kenichi Ohmae）认为，在全球经济当中，传统的民族国家变成不合自然规律的，甚至是无法忍受的交易单位。霍斯曼(Mathew Horsman）和马歇尔（Andrew Marshall）甚至认为，民族国家将终结，在跨国经济中，因公司的自主运作，国家变得边缘化了。斯特兰奇（Susan Strange）则指出：国家权威向上、向侧面、向下泄露，并在一些事件中干脆消失。（参见：郑永年．全球化与中国国家转型[M]．郁建兴，何子英，译．杭州：浙江人民出版社，2009:15-16.）
[38]莱斯格教授认为，架构就是一种法律：它决定人们能够做什么，不能够做什么。当商业利益来决定架构时，就会创制出一种私有化的法律……对代码的控制就是权力，对于网络空间的公民而言……，代码……正在成为政治角逐的一个至关重要的焦点。（参见：劳伦斯?莱斯格．代码2.0：网络空间中的法律[M]．李旭，沈伟伟，译．北京：清华大学出版社，2009:87-89.）
[39]例如，1992年的《美国家庭录音法》（The Audio Home Re-cording Act of 1992)要求所有在美国制造、销售或者进口的数字录音设备都必须包括系列复制管理系统（Serial Copy Management Sys-tem,SCMS)这一技术措施。SCMS技术措施是一种阻止复制的技术措施，主要是应对数字复制磁带（digital audio tape,DAT）这一媒介的，该措施可以阻止他人对该媒介中的内容进行再次或者后续复制。
[40]例如，尽管对于一个数据库来说，用户增加而产生的边际成本几乎为零，但是www．lexis. com以及www.lawyee.net等法律数据库都几乎采取了技术手段来禁止未经授权的用户使用其数据库。
[41]WCT第11条关于技术措施的义务：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。” WPPT第18条关于技术措施的义务：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可、或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”
[42]例如，我们看了《山楂树之恋》的电影并不能替代对《唐山大地震》电影的观看；因此，只要能有效制造稀缺，消费者就有可能支付较好的价格来获得该商品或者服务。另外一个例子似乎更能说明这一点：当音乐版权人由于无法有效地阻止对其音乐作品在互联网络上的非法使用而无可奈何时，在无线通信领域却可以获得高额利润；手机服务中的所谓彩铃等服务由于根据其技术特征，电信服务商控制着这些音乐彩铃的提供，即手机用户如果不支付彩铃服务费便无法得到这一服务，这使得服务商可以通过技术手段有效地对用户通过彩铃服务获得音乐的控制。其结果是仅仅中国移动公司在2009年便从与音乐相关的服务中获得160亿元人民币的收入。北京移动总裁王建宙认为，智慧手机和无线宽带可能会成为新的媒体，创造新的价值。他以音乐产业为例说，中移动去年仅音乐收入，就高达160亿元人民币，超过大陆唱片收入和电影收入的总和。他还举例说，年轻人喜爱的歌手周杰伦和中国移动已合作7年，累计下载量高达5000万次，这可能是传统唱片发行不可能达到的数字。现在不少歌手都愿意在中移动首发歌曲，透过这些新科技产品，原本可能只有15万的发行量，有机会变成150万。（参见：郑固固．中移动为台岛带来商机[EB/OL] . (2009 - 08 - 31) [ 2010-12-12]. http://tw. people. com. cn/GB/14810/9955048. html.）
[43]四川网联互动广告有限公司和被告单位成都共软网络科技有限公司合作，由共软公司总经理孙显忠指示该公司市场总监张天平和“番茄花园工作室”负责人洪磊等未经微软公司的许可，复制微软WindowsXP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑其他公司软件等形式，在“番茄花园”版软件中分别加载其他多家单位的商业插件，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载。（参见：佚名．大规模软件盗版案“番茄花园”案一审宣判[EB/OL]. (2009-08－21) [2011-01-02]. http://news. xinhuanet. com/legal/2009-08/21/content_11924100.htm.）
[44]例如在DeCSS案中，CSS是DVD复制控制协会（CCA）开发的用于限制他人对DVD进行复制的技术保护措施。该技术保护措施却被包括挪威少年Jon Lech Johansen在内的另外两个至今匿名的小组破译，并且公布了破译程序DeCSS。在Felton v. RIAA (INTHE UNITED STATES DISTRICT COURTFOR THE DISTRICT OFNEW JERSEY, Case No. CV -01 -2669 (GEB)）案中，美国普林斯顿大学的著名工程师菲尔顿（Edward Felten)领导一个科研小组对RIAA设计的一个名为SDMI的视频水印技术进行研究，发现该技术有严重的缺陷，极容易被规避。于是RIAA以版权法中的禁止规避规定作为武器威胁菲尔顿以及其小组阻止将该成果加以公布，甚至威胁菲尔顿要将其研究的相关数学算法加以公布的学术会议，认为如果该会议允许其将成果公布便可能构成共同侵权。后来由于电子前线组织（EFF）的支持，该案和解，菲尔顿获得胜利，但并不是所有的人都这样幸运。（参见：Electronic Frontier Fundation. DigitalRights Management: A Failure in the Developed World, a Danger to the Developing World [ EB/OL ]. [ 2008-08-12]. http://www. eff. org/wp/digital-rights-management-failure-developed-world-danger-developing-world.）
[45]例如，为了进一步解决这一问题，美国商务部、美国专利与商标局和全国电信与信息管理机构等部门在2010年10月5日公开发布了《在互联网络中版权政策、创新和创造力调查》( Inquiry onCopyright, Creativity and Innovation in Internet)，其目的是向所有相关公众征询对在线保护版权作品与版权法和互联网络创新之间的挑战的看法，征询的对象包括版权权利人、互联网络服务提供商以及消费者。在分析所获得的意见的基础上，商务部等部门将发布一个报告，致力于互联网络创新与版权保护之间的国内政策与国际层面的相关作为。（相关具体内容，请参见美国商务部网站：http://www. commerce. gov/news/press-releases/2010/10/05/commerce－department-seeks-comment-protecting-copyrighted-works-in-tern.）
【参考文献】
{1}巴里?克拉克．政治经济学—比较的观点[M].2版．王询，译．北京：经济科学出版社，2001:25.
{2} Howard B. Abrams. The Historic Foundation of A-merican Copyright Law：Exploding the Myth of Common LawCopyright[J]．Wayne Law Review，Vol. 29，No. 3，1983：1120.
{3}Paul Edward Geller. Copyright History and the Fu-ture : What’s Culture Got to Do With It[J]．Journal of theCopyright Society of the USA, Vol. 47，2000:209
{4}罗纳德?V?贝蒂格．版权文化—知识产权的政治经济学[M]．沈国麟，等，译．北京：清华大学出版社，2009：12.
{5} Dennis W. K. Khong. The Historical Law and Eco-nomics of the First Copyright Act[ J]．Erasmus Law and Eco-nomics Review, Vol. 2，No. 1，2006：35-69.
{6} Daniel J. Gervais. The Purpose of Copyright Law inCanada[J]．University of Ottawa Law＆Technology Journal,Vol. 2，No. 2，2006：315-356.
{7} Stephen Breyer. The Uneasy Case for Copyright : AStudy of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Pro-grams[J]．Harvard Law Review, Vol. 84，No. 2，1970:292.
{8} William R. Cornish. The Author as Risk-Sharer[J]．Columbia Journal of Law and the Arts, Vol. 26，No. 1，2003：2.
{9}保罗?戈斯汀．版权之道—从古登堡到数字点播机[M]．金海军，译．北京：北京大学出版社，2008:6
{10} Lucie M. C. R. Guibault. Copyright Limitationsand Contracts-An Analysis of the Contractual Overridabilityof Limitations on Copyright[M]．The Netherlands: KluwerLaw International, 2002：8-10.
{11}John Perry Barlow. The Economy of Ideas: SellingWine Without Bottles on the Global Net[ EB/OL]．(2008－08-12）[2011-01-12]．http://www.eff.org/～barlow/EconomyOfldeas. html.
{12} William M. Landes, Richard A. Posner. An Eco-nomic Analysis of Copyright Law [EB/OL]．[2011-01－22]. http : //cyber. law. harvard. edu/IPCoop/891andl. html.
{13}威廉?W?费舍尔．说话算数[M]．李旭，译．上海：上海三联书店，2008:19-20.
{14}胡戈.一个馒头引发的血案[EB/OL]. [2008 -08-12]．http://www. ku6. com/show/qhR7da3KcakynLeZ.html.
{15}佚名社会记录—千里寻母记[EB/OL] .(2005-8-13）[2008-08-12 ]. http : //news. xinhuanet.com/video/2005-08/13/content_3348567.htm.
{16}佚名．农民拍电影不是闹着玩[EB/OL] . (2010-04-02）[2011-01-05]．http://www. ha. xinhuanet.com/xhzt/2010-04/02/content 19415131. htm.
{17}Pamela Samuelson. Toward a“New Deal”forCopyright for an Information Age[J]．Michigan Law Review,Vol. 100, 2002: 1-3.
{18}佚名．微软“盗版损失论”遭中国业界炮轰[EB/OL]．(2010-05-26) [ 2011-01-06]．http://it. people.com. cn/GB/42891/42893/11699475. html.
{19}William Cornish. Intellectual Property: Patents,Copyright, Trade Marks and Allied Rights[M]．London:Sweet and Maxwell, 1999：87.
{20} Pamela Samuelson. Preliminary Thoughts on Copy-right Reform[DB/OL]．[2008-08-12]．http : //ssrm.com/abstract＝1002676.
{21}Richard H. Chused. Rewrite Copyright: ProtectingCreativity and Social Utility in the Digital age[J]．Israel LawReview, Vol. 38，2005：80.
{22}罗伯特?吉尔平．全球政治经济学解读国际经济秩序[M]．杨宇光，等，译．北京：上海世纪出版集团，2006:79.
{23}易健雄．版权扩张历程之透析[J]．西南民族大学学报：人文社科版，2009,(6)：161.