来源：中国民商法网
内容提要: 为了契合全国人大民事诉讼法修改进程,推进民事诉讼法学研究,中国法学会民事诉讼法学研究会继第一场在清华大学法学院、第二场在北师大法学院举办民事诉讼法修改系列研讨会之后,6月11日,又与最高人民法院、中国政法大学在法大共同举办以“民事诉讼法学修改”为主题的第三次研讨会。 中国法学会民事诉讼法学研究会名誉会长江伟、全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华、中国法学会副会长周成奎及最高人民法院副院长江必新、中国政法大学校长黄进分别致辞,来自国内高校的部分专家学者、全国人大法工委民法室的有关负责同志以及最高人民法院的法官参加了会议。 与会代表围绕“审判监督程序立法完善、公益诉讼制度立法研究、审前程序立法完善、抑制恶意诉讼立法研究”四个问题进行了深入的研讨。 最高人民法院副院长江必新在致辞时强调,民事诉讼法的修改应当立足于中国国情,关注社会期待,契合科学发展与构建和谐社会之内在要求,达到进一步促进司法公正、切实保护当事人权利的目的。一部好的诉讼法应当具备三个要素:一是要尊重诉讼的基本规律,符合程序的基本理性,契合程序法的本质属性；二是要面对现实,因应国情,解决实践中存在的突出问题；三是要平衡价值,处理好各种价值之间的关系。 江必新同时指出,为了达到这个标准,民事诉讼法的修改应该妥善处理好七个方面的关系:一是处理好公正与效率的关系,不能顾此失彼；二是处理好当事人诉讼处分权与法院程序主导权的关系,共同致力于纠纷解决的目标；三是处理好司法最终解决与多元纠纷解决机制的关系,尤其要注意完善诉讼与非诉讼的衔接机制；四是处理好裁判的稳定性与有错必纠的关系,兼顾法安定性、合目的性与合正义性三大价值；五是处理好方便当事人诉讼与建构最低限度的正当程序的关系,使当事人能够接受有程序保障的司法服务；六是处理好当事人的意思自治与国家干预的关系,依法维护社会公共利益、国家利益和公民权益；七是处理好尊重当事人诉权、诉讼权利与防止其滥用诉权、诉讼权利的关系,采取有效措施减少恶意诉讼与虚假纠纷。
主持人宋朝武：
尊敬的各位领导、各位来宾大家好，我们今天齐聚在中国政法大学召开民事诉讼法修改第三次研讨会，这是民事诉讼法学界一次盛会，也是学界以及实务部门共同关注的一次盛会，本次研讨会由中国法学会民事诉讼法学研究会主办，由最高人民法院和中国政法大学共同承办，并由中国政法大学诉讼法学研究院协办。首先主持人介绍了本次会议的各位领导和来宾。另外还有些新闻记者等新闻单位也来参加，在此表示感谢。请允许我代表主办和承办单位对各位领导的莅临和各位学者在百忙之中参加本次研讨会表示衷心的感谢和热烈的欢迎，下面有请中国政法大学黄进校长致欢迎辞
黄进校长致辞
今天我们在初夏时节,齐聚在中国政法大学举行民诉法修订的研讨会.这次会议是一次非常重要的会议,受到社会学界的广泛关注,首先我想代表中国政法大学对各位领导,各位专家学者的到来表示欢迎,对这次会议的召开表示祝贺,同时也想借此机会对我国民事诉讼法学界对民事诉讼法修改投入的这种热情表示敬意。大家知道我们的国家和社会正处在一个转型的时期,是一个改革开放的时代,经过三十多年的努力,我们国家的法制建设取得了长足的发展,特别是立法方面进步最大,吴邦国委员长在全国人大会议上庄严宣布,中国特色社会主义法律体系形成,应该说这是一个了不起的成就,中国特色社会主义法律体系形成以后,并不是意味着我们所追求的依法治国建设社会主义法治国家的目标实现了,实际上我们还有很多工作要做,还有很长的路要走,我想在中国特色法律体系形成以后有两个非常重要的任务,第一个就是我们法律体系形成以后基本上解决了有法可依的问题,但是有法必依、执法必严、违法必究的问题还是非常严重的。也就是说我们的国家如果依法办事,我们的政府如果依法执政,我们的司法机关如果依法公正执法,我们的人民、老百姓如果依法行为、依法活动, 我们能否把法治真正作为一种生活方式,存在很多问题。另外一个问题就是中国特色社会主义法律体系的形成是否就意味着我们的法律制度完美无缺,尽管我们建立了这个体系,但是我们的法律制度还有许多值得完善的地方,民事诉讼法的修订能提到全国法律立法部门的工作议程也表明了这一点。在民事诉讼法和刑事诉讼法被列入全国人大法律修订日程的背景下,在我们国家广大民事诉讼法的专家学者长期以来研究的问题基础上，民事诉讼法的现代化成果的基础上，特别是中国广大司法机关实施民事诉讼法、按照民事诉讼法依法办案经验非常丰富的基础上，召开这样一个民事诉讼法修订的研讨会。我想这次大会经过大家共同的努力，广泛的交流观点，深入研究我们民事诉讼司法实践面临的一系列的问题，通过这次研讨一定会对我国民事诉讼法发展进程提出真知灼见，这次会议一定会取得圆满成功。最后，再次感谢在座的专家学者，感谢大家长期对中国政法大学的关心支持和帮助，也祝愿我们这次会议圆满成功，谢谢大家！
主持人：
下面有请全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华同志致辞。
扈纪华致辞
91年的民诉实施到现在，2007年做了部分修改，解决执行难申诉难的问题，到现在又面临着一次修改，这项工作我们去年一直在做，因此这次修改是一次重要的中国民事诉讼立法的历史契机。我觉得这几次研讨会的召开都应该载入历史史册，因为它正逢其时，对我们的立法起到了相当大的影响、帮助和支持。
其次，这次修改应当是在司法实践和理论研究的积累上进行的，其基础是很雄厚的。我们这次修改的指导思想是要解决司法实践中突出的问题，老百姓反应强烈的问题。在这次修改中要把握一些原则，比方说公正与效率的问题。为了实现公正可能会施予更多的救济，但是还要兼顾效率问题，正所谓迟到的公正就是不公正。简易程序的修改、小额诉讼的增加实际上就是在解决这个问题。比如说保障当事人的诉权和遏制恶意诉讼的问题，滥用诉权损害国家利益、公共利益问题，在近些年的司法实践中比较突出，我们在民诉法修改的过程中就应该考虑这些问题。我们在召开座谈会的时候，各界反应诉讼法中突出的问题为三难一烦：立案难，取证难，执行难；烦即为调解烦。为了不让民事诉讼多元化纠纷解决机制大调解格局走向异化，我们必须要解决这些问题。目前修改有了厚实的理论和实践基础，一定会对修改起到很好的影响和基础作用。
再次，非常感谢诸位专家、实务部门的领导举办这次会议，这是我们每个在坐的人对立法的一份责任，也是对国家立法的支持和负责任的态度。这三次会议我都坚持参加，参加会议对我们有很大的影响，每一次会议都能带来一些新鲜的东西。最近三周我们的工作是对专家稿一条一条的研究，专家稿是我第一次参加在清华举行的研讨会带回去的。江伟老师、杨荣馨老师和张卫平老师的专家建议稿我们人手一份，每天都在讨论，建议稿中哪些已经吸收，哪些没有吸收，相关负责人员都要说明理由，所以每次会议对我们都有很大的帮助，非常感谢。下周我们对专家建议稿的研究就告一段落了，非常感谢大家。我所讲的就是这些，预祝这次会议成功，让我能带回去更多的东西。
主持人：
感谢扈纪华主任提出了很多研究会需要的东西，现在有请中国法学会周成奎副会长。
周成奎致辞
首先要肯定民诉研究会这一段工作，桂明同志去世后民诉法研究会在卫平同志的主持下，靠全体同志们的努力，工作还是卓有成效的，加上之前在清华和北师大的两次，这已经是第三次民诉专家研讨会了，之后还要在北大召开一次，再加上七月份的民诉年会。我们的研讨工作频度大，工作紧，成效大，江老师、张老师和杨老师的意见稿法工委都在认真讨论研究，这说明我们的工作还是很有成效的。刚才我也跟扈纪华同志讨论，她告诉我会议对她个人有很大影响，然后她把这些影响又带回去给法工委的其他同志，避免了过去“自拉自唱自己听”的弊端。这几次民诉研讨会实务部门还是很认真的，最高人民法院和最高人民检察院都来了很多同志，这种方式很好，我们专家学者和实务部门在一起，探讨一些问题，这些问题我们作为专家学者提出来，实务部门听了以后，他们会有收获有启发，在实际立法过程中体现出来，这就是理论联系实际，我们起到了我们应起的作用。所以这种方式我觉得很好。
其次，既然是研讨，我们还是希望能对法制建设真正有所促进。91年民诉修改相比以前还是有很大进步的。我最近看了江平同志写的那本著名的书《沉浮与枯荣》，里面讲到民诉这一段，很多收获的元素可以体现出来，比如其中提到协议管辖的问题，我原来没有提到那么高的高度，看了他的书对我的影响还是很深的，当然还有很多其他的东西，在上次民诉修改当中都有所体现。我希望在这次修改中能再往前推进一步。另外，在1992年底，七届换八届的时候，我们在大会堂开了一次学术小会，彭冲同志参加了，他那时候是副委员长兼秘书长，另外还有几位副秘书长，以及机关的几位局长，很小的范围。在这次会上，彭冲同志讲了几点意见，因为他自己要退下来了，他说希望我们的民主政治建设的步伐，已经走出去的步伐，不要往后退，他留下了一个政治交代，这个交代我始终记在心里，快二十年了。这二十年当中，我们的民主政治建设是有进步的，我们的法制建设是有进步的，刚才黄校长也说了社会主义法律体系已经形成，但是形成不等于完成，这个任务还重的很，我们距离法制国家还有一段距离，我们还要付出几代人努力才能把我们法制国家真正建立起来。成绩很大但是仍然不能骄傲自满。我希望民诉的修改能够进一步推进社会主义民主政治建设，但是究竟何为推进，希望大家能够进一步研究，需要有一个标准。我认为还是有希望的，刚才我问了一下扈纪华同志，究竟这次修改要解决什么问题，法工委的具体计划，这些都是很重要的。我相信学者专家的意见不会白提，大家的心思不会白花，只要我们把自己内心真实的话讲出来，我们的立法机关会听到的。民诉的修改幅度大的话还要提交人大审议的，希望通过大家共同的努力，把民诉法修改好，希望只有进步，没有退步。这就是我的想法，谢谢大家。
主持人：
听了周会长的致辞，我感到我们法律工作者对中国法律建设的推进承担着重大的责任。下面有请最高人民法院江必新副院长致辞。
江必新致辞
谢谢各位领导专家同志们！在这里我也想表达几个观点。第一点司法公正或者说司法公信现在是社会的普遍需求，是群众的强烈愿望。司法公正司法公信一定要有高度正当性和科学性的程序保障，我们说程序有利于实体的实现，有它的独立价值。但是程序它的价值是相对的，是有条件的，只有当这个程序是科学的是高度正当性的是合理的，它才能够实现目的。如果程序是不合理的不科学的违背程序运作的就能起到坏的作用。所以一定要有高度正当性和科学性。这是我讲的第一个观点。第二个观点是高度正当性和科学性应该从实践的问题中来，从古今中外的经验中来，从我们诉讼法本身的理性中来，从法律的规律中来。第三个观点是在修改程序法的过程中一定要有不同观点的交锋，这种交锋是不同的价值平衡的过程不同的利益竞争的博弈过程。从我们多年立法的经验来看，如果只有一种声音，往往会出现剑走偏锋的情况，往往会一种倾向掩盖另一种倾向，所以一定要有不同观点。而且我还有一个观点认为在立法过程中不可能同时产生相互对立的观点，人们往往赞同被采纳的观点，其实更应该关注那些没有被采纳的观点，因为那些观点有利于法律制度的完善，避免问题的片面性，避免一种倾向掩盖另一种倾向，事先应该有这种制度可能出现问题的制度预设，才能更好的作为一种理性的制度来出现。这是我想的几个关于修改过程中的观点。我觉得我们在修订过程中讨论研究并且让理论界与实务界一起来参加到这个会议中是十分必要的，而且不同的利益主体以不同的视角怀着不同感悟来交流探讨是十分必要的。我觉得一个好的诉讼法，需要具备三个要素。第一，要符合诉讼法的基本理性基本规律。尊重本质属性。二，一定要面对现实，不能闭门造车。第三，要注意处理各种价值关系。1.要兼顾公正与效率价值和程序价值的平衡关系。2.注意当事人处分权和法院主导权的关系。3.要处理好司法最终解决与多元化纠纷解决机制的关系。4.要处理好法安定性与纠正裁判错误的关系。5.处理好方便当事人诉讼缓解审判压力和建构最低限度的正当程序的关系。6.处理好当事人意思自治，处分权和国家干预的关系。要注意控制和限制国家干预。7.尊重保护当事人诉讼权利和防止诉权滥用的关系。最后我想表达的是修改一部民事诉讼法尽管最大受益者是我们的国家和人民，但是法院也是最大的受益者之一，因此法院对民诉法的修改是有义务的。感谢主办、协办单位，感谢在座各位专家学者百忙之中参加这次活动，期待这次活动大家能提供真知灼见，以期供立法机关参考，使我们国家更加和谐，更好的保障公民法人的合法权益。
主持人：
感谢江院长对我们民诉法修改提出的希望和意见，下面进行专题讨论。本次研讨会主要分四个单元进行讨论。
第一单元
审判监督程序立法完善
主持人：罗东川（最高人民法院研究室副主任、中国应用法研究室所长）
大家好，我们开始第一单元的讨论。刚才开幕式各位领导给我们整个会议开了个很好的头，做了重要的指引。下面我们开始具体问题的讨论。我们首先热烈欢迎江伟老师给我们这个单元做第一个发言：
江伟致辞
我首先说一个问题，我们的民事诉讼法于1982年公布，曾经受到过不少非议，说职权主义太重，对这个批评我持反对意见。大家知道第一部民诉法的起草我是小组成员，当时用“三结合”的办法-----专家学者，法官，领导一起起草。但是学者在其中起了很大的作用。当时法官和学者非常和谐的制定，汇总了全中国司法实践运作的情况，完全符合中国的国情。比如说当时的关于立案的规定。法院必须在7天之内作出立案或不立案的决定并说明理由，这就是根据实践情况，是一种保护诉权的规定，当时需要单位介绍信等复杂条件才能立案，因此作出这样的规定。另外，强调法院的调查权。由于当事人能力较弱，因此单独凭借自身的能力不能很好的完成诉讼，这就需要强调法院调查或者说某种程度上的主导。自古以来中国也存在着这样的传统。所以法官不能过于中立，过于“轻松”，给当事人增加很大负担。这个问题西方国家跟我们的制度不同，律师制度发达程度不同，不能完全照搬，要考虑国情。91年对民诉法的修改较多，07年局部修改。但是无论如何修改民诉法，都要明确一个原则：基本的原则制度不能变。首先要强调不能根本推翻，要进一步完善它。民诉法施行的20多年的进程可以证明它是符合国情的，不能颠覆它的基本的东西。另一点是我们这次修改要有不同的意见，不但要提出修改意见而且还要提出修改理由。过分强调调解优先调判结合的调解理论不是很合适。法律体系的形成过于强调而不实行是空谈。目前，有法不依，执法不严，谈不上法治社会。不应该强调大调解，这对诉讼的发展是有害的。调解优先调判结合就不应该规定在法律之中，如果作为法院的工作原则倒是可以的。有的法院人员说调解不用查明事实分清是非，这是不对的。法治要讲规则之治，方方面面都要遵守规则，生活中的小事都做不到更加不用想走向法治国家。当年有人提出“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”16字方针应该直接写在法律中，我表示反对，我不是反对这个方针，而是不同意将这种没有具体内容的语言写入法律之中。今天也是如此。因此当今实践出现的问题，反应到民诉法的修改中，哪些应该改哪些不该改都应该好好研究讨论。过分强调调解造成十分恶劣的影响比如说著名的彭宇案，出现这种案件结果是很罕见的，为司法权威蒙上了污点。我就举着几个突出的例子来谈我的观点。
主持人：
谢谢江伟老师作为民诉法学界的元老用自己的亲身经历介绍了民诉法立法的历史进程中一些重大的问题，我想对我们日后法律的修改都有重要意义，适才江老师提到的调解问题我们在日常的工作中也经常遇到，也希望以后我们能有机会再请江老师和大家一起研究有关的问题，下面有请南京师范大学教授、中国法学会民事诉讼法学研究会副会长李浩教授为我们发言：
1、李浩（南京师范大学法学院党委书记兼副院长、教授、中国法学会民事诉讼法学研究会副会长）
2007年我国立法机关对民事诉讼法做了局部修订，审判监督程序便是那次修订的两大程序中的一个。此次修订被定位于对民事诉讼法作全面修订，既然是全面修订，当然也就不排除审判监督程序，尽管这一程序在四年前做过大的修订。
我个人认为，此次对审判监督程序的修订，可考虑围绕以下内容进行：
一、第178条【当事人申请再审】当事人认为发生法律效力的判决书、裁定书、调解书确有错误的，应当向人民法院申请再审。
当事人向人民法院申请再审的，可以向上一级人民法院提出，但不停止判决、裁定的执行。
再审申请被法院驳回后，不得再以相同的事由申请再审，但当事人坚持认为原审法律文书有错误的，可以向人民检察院提出申诉。
修订理由：
我国民事诉讼法规定了启动再审程序的三种方式——当事人申请再审、法院决定再审、人民检察院提出抗诉，但是从再审启动的实践看，绝大多数源于当事人申请再审。法院依职权发动再审和检察机关抗诉启动再审，一般也是由于当事人向法院或者检察院提出申诉。
目前民事诉讼法对申请再审和向检察机关申诉未规定先后顺序，实践中造成了有的当事人不是向法院申请再审，而是直接找人民检察院，要求检察院抗诉，或者在申请再审的同时，又向人民检察院申诉，造成了两机关对同一案件进行审查，既浪费了司法资源，也造成了当事人的诉累。
该条第一款体现了申请再审优先的精神。增设申请再审优先的规定后，当事人如果认为生效法律文书确有错误，要首先向法院申请再审，法院经过审查后，如果认为当事人主张了法律规定的再审事由，并且再审事由也的确存在，就会决定再审，这与申请检察机关抗诉相比，可以说是一种更为直截了当的纠错方式，有利于当事人迅速获得救济。
申请再审优先，也体现了对再审启动程序的诉权化改造，把申请再审看作是当事人的一项诉讼权利。
从法院公布的再审案件的改判、发回率看，当事人申请再审的案件，高于检察机关的抗诉，所以也不必担心申请再审优先会不利于错误裁判的纠正。
实行此规定，可以把相当一部分确有错误的案件，通过申请再审这一途径得到解决。
当事人申请再审被法院驳回后，当事人仍然不服的，可以再向人民检察院申请抗诉。这样设计，体现了对当事人申请救济的权利进一步的程序保障，同时也有利于通过检察机关的审查和处理程序，一方面说服当事人接受法院原本是正确的裁判，另一方面也使得检察机关也认为确有错误的哪些案件，有可能通过抗诉进入再审。
上述制度设计，也可以减轻检察机关抗诉监督的负担。法院每年办理的民事案件要占到办案总数的85——88%之间，如2010年全国法院审结的一审案件数为7022142件，其中民事案件数为6112695件，占全部一审案件数的87.05%；审结的二审案件数为730931件，其中民事案件593373件，占全部二审案件数的81.18%。相对于数量大、种类多的民事案件，检察机关内从事抗诉监督的检察人员的数量有限，常常不得不以一个处室面对法院多个民事审判庭。实行申请再审优先后，到检察机关申诉的案件数量为大为减少，案件数量的减少反而有利于检察机关集中力量办理哪些疑难复杂的案件。
二、【申请再审的补充性质】申请再审，只有在当事人非因自己的过失而不能在原审中以提出异议、申请复议、提起上诉的方法提出时，才准许提出。
修订理由：
此条文体现了再审的补充性原则。所谓再审的补充性，是指再审相对于上诉、申请复议等救济途径而言，是一种补充性的救济方式。造成裁判错误的事由，有些在第一审程序中就已经存在，对此，当事人完全可以通过上诉、提出异议和申请复议这些常规的方式寻求救济，而不应当等到判决生效后再来提起再审之诉。如果当事人明明能够用上述方式提出却没有提出，则会产生失权的效果，即不允许再以申请再审的方式提出。如当事人在一审中就得知了法官应当回避的情形，但却没有提出回避的申请，一审判决作出后，该当事人也未提出上诉，等到一审判决生效后，再来以法官应当回避而未回避为由申请再审，对此种情形，根据再审补充性的原则，就不应当允许。
增设此规定的具体理由是：
第一，补充性原则是反映再审程序性质和诉讼内在规律的原则，它既有利于一、二审程序的充分利用、有利于错误得到及时纠正，也有利于保持生效裁判的稳定性。实行再审的补充性也符合两便原则的要求，有利于当事人进行诉讼，也有利于法院行使审判权。
第二，建立再审制度的大陆法系国家多数都实行这一原则。如《德国民事诉讼法》第579条、582条，《法国新民事诉讼法》第595条，《日本民事诉讼法》第338条。
第三，我国两高正在起草的建议条文中也都体现了这一原则。最高人民法院的建议条文中设有不得申请再审的规定，其中情形之一即是“一审判决、裁定后，当事人无正当理由放弃上诉的”；最高人民检察院的建议草稿中，方案之一便是在第187条后增加一条，规定：当事人对可以上诉的一审判决、裁定在发生法律效力后向人民检察院申请抗诉的，应当说明未提出上诉的理由；没有正当理由的，人民检察院不予受理。
那么除了这两点之外，还有案外人申请再审、对裁定的抗诉、检察建议等内容，鉴于时间有限，我就不再说了，谢谢大家。
主持人：
谢谢李浩老师给我们带来的精彩发言，下面有请最高人民法院审监庭庭长宫鸣庭长作为我们第二个发言人，宫鸣庭长长期在审监庭工作，对审判监督这项工作有最深刻的体会，而且最高法院关于再审制度的改革任务主要是由审监庭来承担的，我想他会把在实践当中、改法当中最高院的观点，以及他自己的观点带给我们，欢迎宫鸣庭长。
2、宫鸣（最高人民法院审监庭庭长）
我想谈的就是江伟老师所说的问题，很关键的两个字：完善。我们这个单元的题目是审判监督程序的完善，不是推翻。为什么我要提这个话题呢，因为上一次的修改我们也参加了，是以解决执行难和申诉难为目的，这次我们得到修法的消息后，出现了很多议论。有的人主张应该以解决审判监督为目的；还有的同志提出，应以解决现实中存在的问题，解决群众最关心的问题为思路。但是我的忧虑是，作为一个法律体系的修改，如果我们关注于解决某一类问题，就会发生像江必新大法官所说的，以一个倾向性取代另一个倾向性，这样就谈不上完善了，就只有“完”而没有“善”，当然我说的“完”是完成任务的“完”，我们完成了立法修改的任务，解决了存在的问题，但是会留下来另一个倾向性的问题。我想谈以下三个问题：第一，在有中国特色社会主义法律体系形成的背景下，我们应该追求法律体系内部的整体的科学和统一。网上有一篇博文，题目很精彩，叫“社会主义法律体系大厦主体完工之后，应当抓紧进行内部精装修”。如果进行精装修，那么风格要统一，不能修修补补。我们可以设想，就民事诉讼法修改而言，如果前面贯穿的保护当事人权利和规范行使权利的理念在一二审程序体现的很好的话，那么到了审判监督程序，过去既有的强职权主义那种势态进一步加强，那么民诉法的体系就失去了完整性和统一性。我们通过昨天的新闻看到，中央领导同志很重视司法改革，民事诉讼法的改革也是在中央司改的大任务之下提起的，那么我就很担心，会不会为了完成某几项司改任务而结束这次民诉法的修改，失去了一次对民事诉讼法审判监督程序进行完善的机会。
第二点我谈一下，审判中的一些基本情况。2008年全国申请再审的案件是146458件，其中高级法院受理42512件，占全国案件的29%，这是修法实施的当年，最高院受理了1625件，当年再审了39719件。2009年全国法院受理了申请再审的案件是126794件，高级法院受理的占到了70122件，占55%，高级法院受理的申请再审的案件占全国的一半以上，最高院受理了2085件，全国再审了41575件。2010年有所下降。前面这些数字未包括西藏。2010申请再审案件121643件，高级法院受理50664件，占41%，最高院受理2081件，当年再审案件是45710件，申请再审的案件进入再审的占21.72%。我想说的是，第一，申请再审案件大量集中到了高级人民法院和最高人民法院。全国3000多家基层法院，300多家中级法院，30多家高级法院。原来这十多万件案子是分布在3000多家基层法院、300多家中级法院、30多家高级法院以及最高院分别进行审理的，现在有一半集中到了30多家高级法院和最高院。虽然增加了人员和机构，但仍然无济于事。长期超负荷使队伍疲惫。第二点，再审案件是上升的，这似乎是一个好的势头，但是我们发现再审案件中改判、发回的比例下降。修法之前，有一半的案子改判发回，但是2010年数据分析看改判和发回只占38%，也就是说维持的比例增多了，出现了这种问题法院的法官们就在思考，再审程序到底用来做什么，如果再审程序维持比例过高的话，它的意义到底何在。老百姓中流行一个小笑话，叫做“小法官否定大法官的结论”，裁定书是署院长的名，院长一般为大法官，但是经过再审审理，维持原判了是署合议庭的名，老百姓觉得很奇怪，大法官都决定再审了，合议庭却维持原判。
第三，2010年出现了一个新的问题。一审案件上升，二审案件下降，再审案件上升。这两升一降说明了有一部分当事人不走二审程序，一审之后就申请再审或申请抗诉进入再审程序。所以解决再审案件上提一级的问题，有这样一个思路，一个是原生效裁判经过审委会讨论的案子上提一级，配套设施如李浩老师刚才说的，设置当事人申请再审在前，检察院抗诉在后；还有一种方式向法院申请再审之后，让当事人到原审法院进行一定的释明，可称为软性的上诉许可。实践证明很多法院这么做以后，当事人搞清楚了判决意图之后，就没有回到上级法院继续申请再审，可减少申诉上访。另外一种方式是分清事实审和法律审。
第四个问题，因为时间原因只简单说明一下。审判监督程序的特点决定了我们必须防止和克服片面性。一些法官和我个人的观点，要进一步畅通当事人申请再审的渠道，同时在立法上明确再审申请书的形式要件。规定再审申请书状，德国日本再审内容不多，但也规定了再审书状。二是进一步整合再审事由。三是进一步调整申请再审的期间，我们现在存在的问题是二年对一般事由来说太长，对特殊事由又显得太短。我们建议将两年调整为六个月，六个月后特定事由在知道和应当知道的情况下仍然可以行使权利。还有要进一步理顺再审的混乱状况，明确不能再审的情形，我们两高有一个加强法律监督的文件，明确当事人一审判决之后不上诉的，又向人民检察院申请抗诉的，要对其理由进行审查，我们希望这一成果能在立法上得以体现。
还有我们希望对于再审程序进行科学的规范，再审审理范围和审理期限等做出规定。最后还想在案外人申请再审方面做出修改，明确赋予案外人申请再审权，规制恶意诉讼和虚假诉讼。另外，审判监督程序名字似乎也应改为再审程序。我说的就是这些，谢谢大家。
主持人：
感谢宫庭长的发言。下面第三位是中南财经政法法学院的蔡虹教授，中国法学会的常务理事，我们有请蔡教授为我们发言。
3、蔡虹（中南财经大学法学院教授、中国法学会民事诉讼法学研究会常务理事）
非常高兴有这样一次机会来参加这次会议。关于再审程序我想谈四个观点。
第一关于现行审判监督程序民诉法第16章章名的修改，我与宫庭长的观点一致，现在的章名与里面规定的内容逻辑上是不相符的，是有问题的。法院启动再审和检察机关抗诉引起的再审称为审判监督程序没有问题，但是当事人申请再审显然不是一个监督范畴的问题，而是一个救济层面的问题。因此作以修改，把监督层面的再审和救济层面的再审区分开，将再审事由和抗诉事由在技术层面分开，这个是可以达到的。因为监督性的再审和救济性的再审目标的设定是不一样的。这就是第一个想法。
第二个观点是关于再审之诉，也就是当事人申请再审。我看过了专家建议稿，对于里面的这方面观点还是比较赞成的，但是我认为关于再审事由的规定还要进一步再加以考虑。我们怎么来把握当事人申请再审入门的问题和检察院抗诉区别的分流的问题。由于时间原因简要谈一下。
除了再审事由我还对再审的次数和前面学者提到的案外人申请再审的问题有不同的观点，第三人撤销之诉也就是已经生效的法律文书通过第三人参加之诉的方式似乎更符合法律的目的。所以我个人更赞成把案外人申请再审改为第三人撤销之诉。
再有就是检察院抗诉问题。在抗诉事由方面，应当将检察机关抗诉的事由与当事人申请再审的事由区别开来，应将抗诉理由严格界定在“违法的民事审判活动或审判行为”及审判人员在审判该案件时有贪污受贿徇私舞弊枉法裁判行为。在申请救济途径的以当事人申请再审为主，与抗诉的事由不应该有功能上的混同，检察机关也不应该是一个救济的途径。08年就有这样的当事人在法院申请再审失败后去找检察院的情况，这是不合理的。
最后我想补充一点，很多当事人申请再审的法律文书存在问题，我们是否可以在修改再审事由时将这个事由的规定的范围再向前延伸，再审的审判质量的问题要引起我们足够的重视，包括我们谈论中有一个审前程序的问题。在一审二审的审判质量不能保证的情况下再收紧再审的口袋是对当事人非常不公平的。另外我觉得这次民诉法修改的契机非常的难得，我们要强调通过再审程序之外的程序纠错也是十分重要的，尽量在不触动既判力的情况下进行纠错。比如说没有经过二审的不应该允许再审。还有遗漏诉讼请求的，也不应该再审，而且可以通过补充判决的形式解决。民诉法目前对既判力没有规定，在修改中应予以考虑。
主持人：
现在有请最后一位发言人也是最重要的一位，最高人民检察院研究室副主任韩耀云同志。
4、韩耀云（最高人民检察院研究室副主任）
各位老师、各位专家、各位同仁，大家上午好。非常高兴应邀参加这次研讨会，并且安排在审判监督、程序立法完善这个单元来做这样一个发言。这次民诉法修改，波及民事检察制度，主要有三个方面：一是民事审判活动的监督，二是对民事执行活动的监督，三是民事公益诉讼制度。根据会议的安排，我仅仅就如何完善民事检察监督制度做些发言，主要从四个方面，就完善民事检察监督制度提点建议或者是意见，一是要能进一步扩大明确监督范围，包括这个三个方面的内容，一个是明确检察机关，对调解的监督，以及监督的自由，就从咱们国家的民事审判实践来看，应该说这些年调解结案的案件普遍效果比较差，那么在目前这个纠纷解决机制多元化、调解在审判中的作用越来越重要的情况下，对一些违法条例有必要明确下来，那么调解能不能进行审查监督，这么多年我们认识不够。在民事调解这方面，就是检察机关民事检察监督；对刑事这方面，也有责任。我记得在99年，省检察院在搞检察机关、立案侦查和立案标准的规定的时候，比方说贪污贿赂罪和渎职罪，里面涉及399条第二款，民事案件枉法裁判罪，这个犯罪能不能包括枉法调解，当时我们征求最高法院的意见，最高人民法院给出的书面意见是枉法调解不属于枉法裁判的范畴，调解不属于裁判活动，有贪污受贿行为的按贪污贿赂罪处罚。第二就是希望能明确检察机关对判决裁定以外其他违法的审判活动进行监督，民诉法总则规定检察机关对民事审判活动进行监督，违法的支付令、决定等也应该进行监督，关于生效裁判当事人由于种种理由，应该上诉而没有上诉应不应该进行处理。应该增加监督方式，比如说检察建议。两高的有关修改文件里对检察建议做了规定。我们建议在这次民诉修改中进一步完善这一措施的刚性，引入抗诉机制于其中，改为再审检察意见。第三是要完善抗诉级别和再审级别。第四是强化配套措施。这是我的一点个人意见，并不代表检察院，谢谢大家！
主持人：
下面是自由发言时间：
发言人一：
1、对一审没有上诉的二审案件，我认为不应允许再审
2、对二审改判的无论何理由都应允许再审
3、二审维持原判的不能申请再审
发言人二：
1、以当事人申请再审为原则，以检察院上诉为补充，未经上诉的，不能申请再审。但是要设置例外，一审判决生效后新发现证据的，因为没有这种情况，当初就没有上诉的必要。
2、申请再审为主，抗诉为辅。申请再审失败后转为抗诉，比例很高，达到20%。这20%的案件法院的改判率是多少，如果改判率比较高的话，说明当事人走再审的路仍然是不畅通的，本应自己申请再审并纠错的仍然没有纠错，还是要靠检察院。这需要做一个实际数据的分析。
第二单元
公益诉讼制度立法研究
主持人：孙佑海（人民法院报社社长）
我们现在进行本次研讨会的第二单元，我和罗东川负责了这次民诉修改的办公室的一些具体工作，这次请我来呢，也体现我们同事情，同时另外我也希望《人民法院报》能更好地为人民法院提供服务。现在我们进入主题。在市场经济迅猛发展的情况下，加大社会公共利益的保护力度，对维护我国社会的社会稳定，对保护最广大人民群众的根本利益意义是十分重大的。实践当中，一些国家机关，社会组织和公民，以维护社会公共利益为目的，不断地向人民法院提起公益诉讼，按照现行《民事诉讼》108条对原告主体的资格限制为与本案有直接利害关系的公民法人和其他组织，所以人民法院在受理公益诉讼方面存在着一定的法律障碍，随着市场经济条件下侵犯国家利益和社会公共利益的问题日益突出，社会各届也纷纷呼吁建议建立公益诉讼制度。就建立公益诉讼制度，学界已经做了大量研究，并且建立了很好的理论基础。另外司法实践也都有展开。所以从目前情况来看，建立公益诉讼制度总的意见来说都是相对集中的。但是在立法的过程当中就一些具体问题争论还是不小的，比方说公共利益内涵的界定，公益诉讼边界的界定，提起公益诉讼的主体资格，公益诉讼的受理范围，公益诉讼的程序的机理，以及诉权滥用的防范，证明责任，诉讼费用等等，在很多问题上有着不同的争论，所以今天民事诉讼修改研讨会专门涉及公益诉讼的立法研究这一单元，就是希望各位代表针对建立公益诉讼制度面临的突出问题进行讨论，提出建议和对策。希望各位代表对这些问题畅所欲言，提出意见。
1、刘荣军（北京师范大学法学院教授，中国政法大学民事诉讼法学研究会副会长）
谢谢，我谈两方面的问题。首先，我们要打开公益诉讼折扇大门，这个门有个是大是小的问题，当然，这跟公益的界定有着密切关系，在现在的议论里面，把国家利益，政府利益，多数人利益考虑进里面的趋势比较明显，尤其是检查机关提起公益诉讼的时候，主要考虑的是国家利益。这些跟我们今天要谈论的公共利益是有所不同的，我自己觉得在两个问题上应该认真对待，一个是国家利益和政府和公共利益的区别，二者不能相等同。为什么这么说？在市场经济发展的过程中，国家所代表的利益是代表一个抽象的利益，政府所代表的利益由于市场经济的影响，已经与公共利益有某种程度的对立，简单的将政府的利益和国家利益等同于公共利益在制度上现实中有一定难度。第二是要区别多数人利益与公共利益，多数人利益并不是说人数一多就代表公共利益，甚至全国人民都赞成也未必是具有公共利益的性质。我是从以下几个方面来考虑，第一是从区域范围来说来说可以涵盖全国的，或者某个局部区域利益涉及方面的，第二从它所从涉及到的关系上面，肯定是与国计民生密切相关的，例如政府相关的所提倡的，让老百姓过更幸福更有尊严的的类似的的重大国计民生，如与之不相关不能成为公共利益。第三，从历史的角度上看，是对重大的社会价值的升华或者变更，也就是说原有的社会价值在公共利益的面前必须做出变更的时候，通过公益诉讼的形式实现变更。第四，从影响来看，所谓公共利益必然是影响不是目前不是原来而是长远的利益、重大的利益，这样才能构成我们所说的公共利益。如果根据这样的界定来划分，我们会发现恐怕在中国我们所议论的公共利益的范围就要窄得多。在其他国家，同样也会遇到同样的问题，在他们国家公益诉讼未必兴盛。我们知道，公益诉讼最兴盛的是印度，但是印度的公共利益，在我们考察中，它的范围是非常宽泛的，由此造成的印度的公益诉讼形同虚设，所以我们要吸取这样的教训。下面设计立法安排的问题。既然我们对公共利益的这个口子，我们没法界定清楚。如果要界定的话，我认为能够由公共利益引起的纠纷未必是特别多，因此这个口子开，可以开，是不是大开就要加以考虑。我的建议是，在这次民事诉讼修改里面设专章没必要，而是在公共诉讼，或是在涉及检察院提起诉讼方面增加某些条文，根据我们国家社会公共利益发展情况以及我们明确显示现实调查的基础，进一步确定之后，下一步我们可以制定，公共诉讼促进法，用特别法来对普通法进行补充。另外，在立法上对公共诉讼的提起主体，目前来说学者有三种，个人提起，社会提起，国家机关提起特别是检查机关，这里面有些学者认为公权优先，然后是个人列后一些。我认为应当三者并行，像检察院依据公权提起的公益诉讼往往着重于维护国家利益，跟我们所说的公共利益不完全一样，作为公共利益的真正维护方，如果检察机关和公共机关能够积极提起，这个当然应该提倡。但是为了防备受国家权力影响的公权机关在提起公益诉讼上有所保留或者有所偏离的情况，保留社会提起和个人提起是有必要的，也就是说，三足鼎立的诉讼主体应该给予保障。这就是我做的简单发言，谢谢各位。
主持人：
刚刚刘教授对公共利益的范围做了很好的界定，按我的理解，公益诉讼的范围不宜太大，特别有意思，他提出了印度为例子，因为印度来说公共利益的范围很大，反而对公共利益的保护反而不太好。印度我还是有点发言权，最近刚刚访问过，他们那边社会管理很混乱，所以从刚才刘教授讲的讲我们很受启发。下面我们请中国政法大学教授肖建华同志发言。
2、肖建华（中国政法大学教授，中国法学会民事诉讼法学研究会常务理事）
我简明而要的对我的几个观点进行说明。第一是关于公益诉讼立法的体例。我看到了不同学者的建议搞，最高检察院的立法建议，还有最高人民法院的立法建议。大家在立法建议稿里上对公益诉讼提出了不同意见，有的学者主张单独列为一章，或者作为特殊程序或者作为特别程序的一部分，还有部分学者建议在有关条文当中加以规范，最高院设想在108条后增设一条作为起诉要件，就是说范围，提起的范围，提起的主体，就是说前置条件之类的。江伟教授专门在当时人一章，专设公益诉讼一节规定由检察机关作为代表人这样的一个立法立例。我对这个立法提议觉得有值得商榷的地方。第一，我们在制定公益诉讼立法的时候是一项制度创新，但这个创新并不表明我们要在立法例上单独规定一章，理由是什么？它不属于特殊程序，也不属于特别程序，他是一个用通常诉讼程序，也可能适用简易程序来进行的诉讼。所以他应该说是属于一个当事人双方对抗的程序，因此我建议他的立法提议不可以设立专章，设立专章得话会造成在体例上的排斥。这个不科学。放到108条也不合适，因为那是起诉要件的要求。这个要求，在检察机关提起诉讼的时候，又设立了很多条件，有些应该是诉讼要件，因此更强化了诉讼要件的审查。这样规定我也觉得不合适。我认为它属于49条民事诉讼当事人能力这个范畴，即本来对这类案件没有赋予检察机关起诉的能力，但是通过制度安排使他获得了这样的能力，所以我建议在49条加上一款：当国家利益或集体利益受到损害是的时候需要排除妨害、制止违法行为，检察机关有权提起民事诉讼。我说的是排除妨害和制止违法行为，也就是说限定了只是针对这种行为要求被告不作为，请求法院发布一个禁令性的判决。这是限定其起诉资格，这个和一般情况相比具有特殊性。第二个关于主体，刚刚孙加瑞代表高检的民行厅提出了一个看法，检察机关在法院组织法没有提起民事公诉的职责，你让我们提起民事公诉，我们民事审判监督的地位和提起公诉作为当时人的地位的关系如何协调？我觉得我们国家整个司法制度的安排缺少落实实体法的主体，公民受到侵害的时候有公民自己起诉，法人是这样，其他组织也是这样，国家受到侵犯的时候缺少一个主体，司法部没有这个权利，行政机关中，也只有《海洋环境保护法》里提起了行政机关可以提起对海洋污染的诉讼。为什么这样，因为行政机关比较超脱，因为海洋污染来自国外的比较多，所以行政机关可以超脱的提起公益诉讼。假如行政机关身处其中，就是不作为，或者就是滥作为，这时让行政机关提起就不合适，检察机关介入就有必要了。如果不安排检察机关来担当这样一个角色，那么我们整个司法制度会让另外一个机关做这样一个角色。所以，我们觉得应该比照刑事公诉的角色来安排，我觉得这是我们整个司法制度的创新，它的意义是很大的，就是说西方我们可以借鉴——我们在资料当中可以看到，有德国的，有俄罗斯的，有美国的。在大陆法系公益诉讼，毫无疑问我们都知道的，检察机关可以提起公益诉讼。在英美法系这点上更是明确的。公益诉讼是英美法的的概念，我们在立法的时候最好不要提出来，这样会造成很大的混乱，就是对公益解释不清。美国人处理的很好，有一个河北大学的硕士论文，专门研究美国父产诉讼，它是从英国借鉴来的，英国的普通法是父亲的监护权，监护不力，有时候由国家委托检察机关提起诉讼。后来这成为一种制度，关于弱者，未成年人，精神弱智，环境污染， 关于消费者，关于垄断，检察长都可以提起诉讼，美国是分权制的，联邦和州分权，一部分赋予联邦，一部分州政府，一部分给了人民，因此他在处理的时候是把权力赋予州检察长，来代表州政府对于刚刚提到的行为可以提起诉讼。这可以用一个词来代表——公益。这样的范围美国利用判例法来实现。我国学者的建议稿也没有界定范围，这个范围可能会发生争执，既然检察机关提起公益诉讼是比较适当的，但是有时候会遇到一个比较尴尬的境地，就是它要不要成为被告，或者说案件对它不利的情况下可不可以上诉，这是一个角色的安排。我觉得检察机关有两个角色，一个是公诉人的角色，另一个角色就是监督，我们通过检察院组织法和民事诉讼法的安排，使检察机关的两种职能都能很好的体现出来。然后还有一个和解的问题，张卫平建议稿建议禁止和解，我觉得不合适。因为在公益诉讼中就是要鼓励国家的代言人和被告和解，甚至在诉讼前就达成和解。但是张教授高明的地方在于公益诉讼的判决应该公告。英美法也是这样规定的。第三个问题是判决的效力，其对不特定人发生效力，不特定人可拿着禁止有关行为人继续排污或禁止作为的禁令，请求法院给予赔偿，但是检察院就不提起这样的诉讼了。这个思路会涉及很多的主体。另外我想提到的一点是，集团诉讼和父权诉讼是互相补充的，不是一回事。这是父权诉讼中，国家代表了受害人，有律师担任检察长助理以国家名义提起的诉讼，他正好可以替代集团诉讼。还有调查权问题，我觉得不仅是再审程序当中检察机关应该有，在民事公益诉讼当中也应该有，我的时间已经超了不好意思……
主持人：
建华同志对检察机关在公益诉讼中的地位和作用等等发表了自己看法，还引用了英美大陆法系的规定，让我们很受启发。下面让我们请最高人民法院民四厅副厅长王彦君同志发言。
3、王彦君（最高人民法院民四庭副庭长）
利用有限的时间，向大家汇报一下民诉发民诉法修改关于公益诉讼目前的情况。我本来是搞海事审判的和水有关，因为是关于水资源保护，所以会涉及公益诉讼的问题。因为这个也是全国人大代表要求的，每年也是全社会的热点问题。人大代表每年都提议案，让我们有个交代，有个说法，所以说我们这两年在这个问题上花费的精力会多一些。这个问题我们最高法院刚刚也提了一个建议，我们本意提出一个平台，是不是公益诉讼这个问题太复杂太深奥，牵扯的面也很大，从我们研究的结果来说，水污染的研究好像还透点亮，还有些把握。像公益诉讼中公共利益的范围还包括那些，确实不好把握。我们的稿子里有个水资源保护，还有个消费者权益，这个和法工委也沟通了这么一个情况。对于公益诉讼我们是这么想的，我们的建议稿主要是提出一个主体问题，再一个是范围问题。主体是目前的法律的一个缺失。现在有很多的水资源污染案件是怎么一个情况呢？每个人具体的公民法人或者特定的社会组织发生了损害，就按照普通的民事赔偿进行解决了。哪些不能解决呢？有一些权属是国家的，比如说河流、土地权属都是国家的，他的使用却涉及到社会的各个方面，所以其具有双重属性，一个是国家的资源，同时也是社会和社会公共利益。比如说，在松花江污染案件，因为河流不是个人的，个人不可能要求法院赔偿，那么就涉及到谁代表这个资源，谁来起诉侵害方。所以说这方面来说法律是有缺失。我们以前那也想想利用现有的一些法律来解决这个问题。结果立法机关说还是要通过立法解决。对于公益诉讼这个问题，我们还是想搭建一个平台，作为公益诉讼来说很复杂。刚刚大家也说了无论从主体方面，公共利益的认定方面，另外公共利益制度的机制，有很多问题都有待解决。有几个问题我们已经察觉到了，你比如说公共利益的特性，体现在诉讼制度里面，与很多普通的民事诉讼程序可能会产生不同运作规范。另外咱们公益诉讼并不是普通的民事案件，支付钱就拉倒了。环境的水资源案件往往是要求你修复，你清除，通过具体行动来进行，恐怕一个环境一个水资源，有很多恢复需要很多年，三五年、十来年的也有。他赔的这笔钱由谁来执行，谁来恢复，这些都是问题。另外，公益诉讼评估机制，也得需要建立。另外一个环境保护这方面，不是法院判加害者输了就可以，他还要有赔偿能力，比如现在海上油污，动辄就好几个亿。污染单位要没有赔偿能力你怎么办？判了也是白纸一张最后，所以就会涉及的问题，也涉及到调解。美国很多大案件最终是通过调解来解决，百分之八九十都是这样，为什么这样？因为对环境的评估证据都不是百分之百的，都是一个评估，一个大概数，在这种情况下调解结案的几率就非常高。关于主体的问题，我们是这样想得，我们还是从水资源来讲。其举证、评估，绝对不是一个单个的公民能够承担的了的。他的举证责任，评估能力，他的费用，先期就是费用，个人并不可能解决的了。如果公民作为主体，他可能一纸诉状告到法院，并在媒体上作很大的宣传，难题就交给法院了。同时还得防止滥诉。所以我们说还是得国家主管机关，还有一些有资质的民间团体，比如说中华环保联合会，环保部，海事局，海洋局，还有渔业局，都是专业单位，最终的举证结果究竟损失多少还是他们来做这类事。你让法院做，法院也没那么多精力，这些活也不是一天两天的。美国在水资源方面搞公民诉讼，听着是公民，其实也是有限制的，。只有当国家环保署不履行职责的时候，一个叫NRDC的组织和一个环保民间组织，只要和他有点利益关系，或者和他的会员有点利益关系，他可以代表提起公民诉讼，其实也不是公民提出来的。因为这些组织确实从法律上，专业业务上，都很精通，他可以使审判资源，包括行政资源的有效利用。所以在领域范围方面，公益诉讼包括什么等待以后再研究，我们等成熟了再立法，现在先有个平台就可以，我就是这个意思，以后可以继续通过试点来解决
主持人：
非常感谢啊！我们刚刚听到的王彦君的发言和刚刚两位学者的发言还是有很大不同，他是更加的注重操作的问题，他以水域污染为中心，就诉讼主体，范围发表了自己的看法。他还提出了一个平台说，他也就公益诉讼的损害评估等提出了一些见解。接下来我们有请最高检民行庭副厅长郑新俭同志发言。
4、郑新俭(最高人民检察院民行厅副厅长)：
各位领导，各位专家，大家上午好，非常感谢邀请我参加这个研讨会。我在此仅谈一点个人的认识。我想谈五层意思。
一是，公益诉讼的范围应当很广，我认为，如果从民事和行政的角度来讲，应当分别考虑适用民事法律的公益诉讼和适用行政法律的公益诉讼。
二是，由检察机关提起公益诉讼是法律监督的应有之意，对于这点我仅谈下个人意见，不代表最高检的意见。我认为宪法第129条规定，中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。根据这条规定，检察机关的基本职责是法律监督，法律对什么是法律监督没有作出规定，但是学理上的解释是法律监督是对遵守法律和执行法律实行的国家监督，我认为这是准确的。所以法律监督既包括守法监督，也包括执法监督。接下来问题是，检察机关是怎样进行守法监督和执法监督的。我个人认为检察机关是通过提起公诉的方式进行守法监督，通过行使各种监督权进行执法监督。执法监督很复杂，与主题无关，我们主要探讨守法监督。现在回到公益诉讼这一主题上来，我认为检察机关提起公益诉讼在性质上是属于守法监督的范畴，当然如何界定还需要深入研究。我建议当检察机关提起公益诉讼时称为提起公诉而不叫公益诉讼，提起行政公益诉讼叫做行政公诉，提起民事公益诉讼时叫提起民事公诉，这样也与刑事公诉一致。
三是哪些案件由检察机关，哪些由机关、团体提起公益诉讼需要认真研究。我认为，在民事行政领域应尽可能考虑由机关、社会团体来提起公益诉讼。对检察机关在什么情况下提起，应尽可能做限制，应将其界定为最后的保障手段。
四是具体的公诉范围应当根据实体法的内容加以界定。就检察机关提起公诉而言，实际上存在着行政公诉、民事公诉和刑事公诉三种公诉的形式，这三者之间有各自的特点。我在这里仅谈谈民事公诉的问题。就民事公诉而言，我认为一定要结合民事法律加以界定。民事法律是调整市场经济的法律，实行的是意思自治，由当事人自行管理自己的事务。所以在提起公诉问题上，如果实在意思自治的范围内，检察机关对民事守法无需监督，也不存在民事公诉问题。只有在法律有强制性规定，而不遵守民事法律的强制性规定并且没有特定的权利主体，或者虽有权利主体却不能代表所有人的利益时，才考虑由检察机关进行监督，提起公诉。但这种情况非常少，我认为现在只有环境污染属于这种情况。
五是督促履行职责问题。有同志认为检察机关在公益诉讼中主要是督促监管机关提起公益诉讼，我很赞同这种观点，但我想说两点，第一是检察机关在这个问题上应该是督促监管机关履行职责而不限于督促其提起公益诉讼；第二是这种情况下应该是行政公益诉讼问题，而非民事公益诉讼。就检察机关来讲，应该是督促履行行政管理职责的问题。
主持人：
下面是自由发言时间：
1、孙家瑞
刚才肖老师提到了我的一些看法，实际上我不完全是那个意思。我说的意思是什么呢？我觉得检查院提起诉讼面临一个法律上的障碍，即民诉法第14条的规定：人民检察院对民事审判活动进行监督。如果检察院提起民事公益诉讼会遇到一个问题，就是对哪个民事审判活动进行监督。对于起诉来说，它没有审判活动。所以说如果一定要规定这一制度的话，我们的民诉法的总则必须修改。这是第一个问题。第二个问题：谈到公益诉讼，很多人说外国都有这项制度，我认为这种说法不是很准确。王厅长他们去美国考察过，美国没有公益诉讼这个概念；德国以前有检察院提起民事诉讼的制度，现在也没有了；英国检察院也没有这个制度，英国检察院从1986年以后才开始，它只有刑事起诉，和民事公诉也没有关系；法国的亲子案件也不应该算是公益诉讼。所以，如果说外国有公益诉讼制度，是不准确的。
刚才肖老师提到，实体法需要一个落实的部门，行政机关不作为的情况下要检察院出面。其实他说的非常好，就是说，行政机关不依法履行职责的，我们督促他履行职责。还有种说法是检察院是公益保护机关，所以应提起公益诉讼。我觉着这种说法不太准确，因为宪法规定检察院是法律监督机关，不是公益保护机关。另外，一定和公益保护联系上的是检察官法第8条关于检察官义务里面提到：检察官有维护国家利益、社会公共利益、公民和其他单位的合法权利的义务。如果按这个思路走下去，俄罗斯的规定更恰当：为了维护不特定主体的利益可以提起公益诉讼。如果规定可能这样会更合适。
2、刘芝祥
我是政法大学的刘芝祥，我提两个建议，一是上一个单元的问题，上个单元没有机会发言，我现在补充一下。我建议取消或者限制发回重审制度。这一制度造成很多问题，比如说拖延诉讼造成当事人诉累，并且还会给检察院和法院带来很大干扰。这是我的第一个建议，由于时间问题就不展开谈了。第二个就是公益诉讼方面，刚才郑厅长提出了五点意见，有关立法的这一点我简要谈一下。据我所知，目前行政诉讼法暂时不会修改，并且民事诉讼法和行政诉讼法之间有一个关系，即行政诉讼法没有规定的可以适用民事诉讼法的有关规定。所以我建议在民事诉讼法的这次修改的时候，把行政公益诉讼和民事公益诉讼——虽然两者确实有区别——一并作出规定。
3、李刚
大家好，我是李刚。我写的博士论文就是《公益诉讼》，我自己做了一个网站叫做公益诉讼网，自己也代理了几个案件。我对公益诉讼问题有一些感受。第一，不管国外是否有公益诉讼这个名词，在中国已经约定俗成了，在老百姓心目中已经有了神圣不可替代的地位。第二，目前就我的观察而言，相当部分的所谓公益诉讼还不是真正的公益诉讼，真正的公益诉讼事实上我们法院不受理，比如说北京大学的教授和学生对松花江污染事件打算提起公益诉讼。相当部分公益诉讼实际上是私益诉讼，该类案件试图通过其示范性来解决其他类似案件中当事人利益保护问题。当前不少法院环境法庭做了一些努力。据我观察，当前我认为相当一部分诉讼中，检察院或行政机关有一种冲动，而环境保护部门则是在怠于履行其职责。第三，虽然公益诉讼术语比较模糊，公益诉讼难以定义，但也不是完全不能把握，我国澳门民诉法和行政诉讼法中都有相应的规定，我认为可以借鉴。对大家公认是公益诉讼的，立法可以采取列举和排除列举的方式予以规定。第四，我想说下当事人问题，现在有一种趋势，大家很害怕以个人名义提起公益诉讼，希望把公益诉讼提起主体限定在检察机关或特定行政机关和社会团体。我个人认为，检察机关当然当仁不让，具有这项权利，但是对于行政机关我持保留态度，因为相当一部分情况是行政机关在其行政职权范围内应该做的事情而却没有做好。对于社会团体，我持非常谨慎的态度，这是因为我国社团设立的弊端所导致的，我们真正民间社团是很难成立的，最近发生的中国环保联合会在不同的地方提起的四起公益诉讼是比较特殊的。最后我想说一下立法体制问题，我认为这个制度不仅涉及到当事人的问题，还涉及既判力的问题，所以应当作专门规定。另外，民事诉讼法立法还应该和实体法有机的结合在一起。
4、蔡彦敏
第一，在实务上已经敞开了公益诉讼尝试的大门，在立法上也到了规定公益诉讼制度的时机。第二，公益诉讼提起的主体应该是多面的，包括有关组织——例如NGO、个人和检察机关。第三，在基本原则部分要把原来对民事审判的检察监督扩展为对民事诉讼的检察监督。第四，正确处理检察机关公诉权和受害人权利之间的关系，检察机关不代受害人提起民事公益诉讼，也就是说检察机关提起公益诉讼不影响受害人提起民事诉讼。检察机关提起公益诉讼，其诉讼请求应该有所限制，只能要求对方当事人排除妨害、消除影响等，不可代受害人要求赔偿。第五，检察机关提起民事公诉之后，也应该适用民事诉讼的基本原则，和民事诉讼当事人法律地位相同。基于此，检察院也具有民事和解的权利。最后，费用方面，我认为个人和团体在提起公益诉讼的时候应当免收诉讼费用。
5、陈刚
应该鼓励律师参与公益诉讼。
6、张永泉
我认为国家利益和集体利益有强大的力量予以保护。公益诉讼是一个私法问题，也就是说国家会侵害不特定的少数人的利益。在美国的公益诉讼是指由于国家等大的利益侵害少数人的利益所提起的诉讼。我们的公益诉讼却赋予了国家利益等含义。在社会转型时期，发生了很多以国家利益的名义侵害私人利益的情况，我们可以考虑以公益诉讼制度对此进行遏制。
7、张晋红：
首先，我为张卫平的建议稿做些辩护。我认为张卫平建议稿中认为公益诉讼之所以不适用处分原则和调解是因为其理论基础是公益诉讼诉讼请求仅限于停止违反公共利益的行为。如果这样，肯定不适用处分原则和调解。我认为立法应该对诉讼请求进行限制，只限于停止侵权行为。在这一情况下，公益诉讼不可以普遍地提起，只有在检察建议之后有关行政机关仍不作为才可以提起公益诉讼。即检察监督是第一位的，提起公益诉讼是第二位的。