编者按：连日来，快播案成为中国网络舆论场的热点，引广泛关注。法律读库收到关于本案的投稿几十篇。从有助于大家研究本案的角度出发，我们精选几篇文章一并推出。供参考。
一 韩友谊：“快播”案的刑法学分析
【案件】
快播公司开发的快播软件是一款可以打开各种视频的软件，被很多人用来打开淫秽网站的淫秽视频，快播公司未能对此进行有效阻止，因而被诉成立传播淫秽物品牟利的犯罪。
【案件审理期间各种不当的类比】
1、“菜刀”比喻：
“制造菜刀的人不应该为那把菜刀杀了人承担责任。”
首先，任何比喻都不是准确的解决问题方式。
其次，菜刀和快播软件不同，因为制造菜刀的人在将菜刀出手后，不可能再支配之后的菜刀如何被使用。一个人不为自己支配的行为承担责任，自然是说得过去的。但是，快播软件则不是一个下载安装后就完全脱离快播公司控制的物件，快播公司仍然可以随时支配客户端上该款软件在网络上的使用。
第三，即使是卖菜刀的，在得知买刀者有明确的犯罪意图时，仍然为其提供刀具的，还是要承担帮助犯的责任。何况快播公司是在客户上传下载淫秽视频的行为过程中为其提供了打开视频的技术服务和服务器缓存服务。
2、“技术中立”
首先，并不是所有的技术都是价值中立的，有些技术从它的内容本身就应该被法律所禁止，如“洗脑术”、研究如何制造使人类灭绝的终极病毒的技术、克隆人技术等等。所以并不是“搞技术就一定不可耻”，挑战人类生存体现的技术就是“可耻”的。
其次，并不存在“天然中立”的技术开发和技术利用。开发者和利用者的目的是决定技术行为“好”或“坏”的标准。一个的士司机将准备杀人的坏蛋带至犯罪现场，他在交通高峰期仍然能够按时送达坏蛋的驾驶行为就是“坏”行为。
之所以人们会赞同“技术中立”的话语，实际上是赞同这句话：人们应该相信使用技术（或工具）的一般人不会去故意犯罪，即“合理信赖原则”。其实人们被误导了，把“合理信赖”的内容填充了“技术中立”的壳。
3、“其他视频播放软件也可以打开”
或者“其他网络信息公司也有同样的问题”，如百度、腾讯等。
首先，假定快播软件服务不存在，就会有其他播放软件提供同样的服务，这样的逻辑本身不能为快播公司免除任何不法和罪责。法律不会因为其他人的后备状态就免除行为人实行的罪责：就如纳粹军官甲说，如果当时我不开枪，乙军官也会开枪。法律不会因为乙军官的杀人预备就免除甲军官杀人实行的罪责。
其次，其他公司是否构成犯罪与快播公司是否构成犯罪没有直接关系，这种比较仍然是牵强的类比。就算其他公司也构成同样的犯罪而司法机关没有追究，也不能成为快播公司免责的理由，快播公司只能对司法机关的选择性执法提出控诉。
【案例分析】
一、快播公司具有管理自己服务器被合法使用的义务
快播公司没有制作、发布淫秽视频，也没有证据表明它和淫秽网站有合作关系，所以其软件单纯能够打开淫秽视频的性能不能构成任何犯罪。就如任何一款图片浏览软件都可以打开淫秽图片一样，这种技术本身不会使软件开发商构成犯罪。
但是快播公司提供的视频软件不仅可以打开淫秽网站的淫秽视频，还可以由于视频的打开而在快播公司的服务器上形成存储，而此种存储又可以被其他客户调取（本文的一切论述建立在这个事实基础上，如果这个事实基础不存在，则另当别论）。注意这里的行为：“打开”不是传播，“存储”也不是传播，但允许他人“调取”就是不作为的传播了。如果非要类比的话，就如图书馆里存放了读者寄放的淫秽书刊，可供其他读者随意阅读。
快播公司由于自己服务器提供缓存的先在行为而产生了管理自己服务器内淫秽视频的法律义务。
在逻辑上，它可以选择不提供缓存，但在事实上这几乎不可能，实际上能够打开淫秽图片的所有网络软件服务上都会存在缓存问题。还有一种选择，它禁止其他人调取，就如放在图书馆的淫秽书籍是其他读者不能借阅，那么“传播”之链就被斩断了。这在技术上能否实现，我们不得而知，但这将是决定快播公司能否脱罪的关键所在。
二、快播软件升高了淫秽视频传播的风险，且这种风险升高没有得到法律的容许
这里我们只讨论三种风险：
（一）在法律上没有重要意义的风险升高
不会成为承担刑罚的理由。如带着别人去爬山、滑冰等日常生活性行为，自然在其中会蕴含着生活中自然人本应承担的风险。如果同伴在滑冰时摔死了，自然不可以追究同行者的“杀人”责任。
很多人用不可因噎废食这样的话语来为快播辩护，其实就是将快播的行为等同于日常性行为了。这也明显是个错误的类比。
（二）在法律上有重要意义，但是被法律容许的风险制造或升高
所有的人都知道，交通运输有巨大的风险，但是为了交通便利的巨大好处，人们容忍了交通运输中的风险。但是必须是在建立在谨慎性规则之下，即完全遵守交通规则的交通运输行为产生的风险才是可以容忍的。类似的还有体育比赛、工业生产、医院治疗。现代企业几乎都会对社会制造各种风险，如食品企业是要在食品中放防腐剂的，家具里是有甲醛和苯的，判断合法性的依据是国家规定的最低标准。达到了国家最低标准，那么就是被认为企业尽到了法律所要求的义务。
一句话，有一部法律规范了这种风险行为，完全遵守法律的行为就不为危害结果承担责任。
显然，快播软件设计的行业目前没有这样的法律来规范，也就是说快播软件升高的风险没有得到法律的容许。
（三）创新行业所带来的新风险
社会当然要鼓励技术进步、行业开拓，不可以因为有风险就禁止技术革新。但是技术革新者也必然面临法律的挑战。这是永远的矛盾。
对于不直接影响社会交往规则的技术革新，因为没有显示的法益侵犯危险，不应该成为法律禁止的对象。
对于直接影响社会交往规则的技术革新，典型的如优步、微博、微信等，则技术的开发商面临以下三种选择：
1、通过社会活动，改变原有的规则。简单的说，就是改变法律的规定，承认新技术带来的利益格局变化。
2、不理会原有的规则，坚持“非法经营”。
3、遵守原有的规则：关闭公司另谋生路（就是检察官说的“为什么不转型”），或者通过另一种相反的技术控制了新技术带来的风险。
显然，快播软件是直接影响社会交往归责的新技术类型，不可避免地要和法律磕上一磕。
三、快播公司是否尽到了自己的管理义务？（不作为犯的作为能力）
不作为犯罪的成立，取决于不作为者有没有作为的能力，如果完全没有能力挽救法益，那么“法不强人所难”，不能成立犯罪。就如不会游泳的丈夫无需跳水去救落水的妻子。
对于没有国家标准的新技术行业，如何认定一个企业尽到了自己的风险管理义务呢？
此时，法律会向技术低头，只要采纳了同行业最高成就的风险防范技术，就应该认为企业尽力了。
当然，这一点被承认的前提是这个企业的新技术在一个社会的整体利益衡量上还是有利于社会的。我们看一下快播软件带来的社会利益比较：成年人的色情阅读空间 + 用户流畅的观影乐趣（利益） Vs 淫秽视频的广泛传播（风险）。这种对比很显然不会给快播公司加分，与其他公司如百度、新浪、腾讯开发的软件相比，快播软件不是对社会整体利益明显加分的技术。（这可以回答辩护人的那句著名反驳“短信诈骗那么多，为什么不要求电信转型呢”）
【结论】
我并不认为中国的法官目前具备这样的公信力，可以为一个企业的整体社会利益作出令人信服的衡量，所以还是认为法官应该从快播公司是否对自己的软件带来的风险进行的防控工作中尽力的角度判断案件。
1、如果快播公司采取的防范措施已经是行业最高标准，那么不应该承担刑事责任；
2、如果快播公司因为各种原因（如财务原因）没有采取这种标准，那么就应该承担责任。（有国家标准的，企业要到达国家的标准，这是法律对“作为能力”的一种让步；没有国家标准的，企业在面对制造犯罪的局面时，必须采取最高标准，这是法律对“作为能力”的本来要求。）
二 从快播案件的庭审笔录看控辩交锋
作者熊猫。
刚刚浏览了快播案庭审笔录，不知是否记录不全，网络上流传甚广的有些段子似乎没有出现在笔录里，当然更可能是有删除整理。作为一名围观的法律群众，看完了这份庭审笔录，也想啰嗦几句。因本案未终审，是否有罪也自然有英明法官裁判，所以仅针对庭审笔录记载的现场情况说些个人感受。
第一，控辩双方辩论得并不深入，无论就专业技术问题还是刑法理论问题，也许是时间局限？窃以为法庭辩论的精华不在于语言的犀利精彩，而在于实质。就本案而言，实质问题分为专业技术和法律适用两个层面，分别包括“快播播放器采用的点对点技术在淫秽视频传播过程中究竟有什么功能和作用”、“快播所发挥的功用是否属于刑法意义上的传播”、“快播的行为是实行行为还是非实行行为，是不作为还是作为，如果是不作为，它的义务来源是什么”，最后当然还包括“主观明知而放任的间接故意是否构成本罪”。但是庭审笔录里似乎只有少量涉及上述问题，大篇幅内容是一款单纯的播放器被坏人利用了为啥要追究软件开发者的罪责。这样的辩论不仅没有深入，还容易使大量旁观者将案件的复杂问题简单化，将一个有法律争议的P2P技术问题简化为“大量淫秽视频使用一款播放器软件，开发者明知而不有效阻止，是否构成犯罪”这样的问题，而事实上这样的简化不仅与案件事实不符，还容易落入道德审判的圈套。
从刑事案件的控辩结构层次而言，首先应当解决的是事实问题，其次才是法律适用问题。而本案的核心事实既涉及专业技术知识，也涉及在案证据能够证明的事实，所以二者的结合与解读就格外重要。在这一点上，感觉控辩双方都没有把快播的技术特点讲透，使得围绕这一核心事实开展的辩论成为各说各话的观点堆砌。仅举一例，辩方再三强调快播播放器只有单纯的播放功能，而快播播放器有没有搜索功能、怎样为传播提供支持的问题并没有得到控方正面回应。身为科盲的文科生，我请教了在做电子证据的博士同学，总结起来，就是快播采用的P2P技术不是一款单纯的播放器那么简单，至少快播在淫秽视频发布者和受众之间建起了不可或缺的技术桥梁：一是提供搜索结果指向淫秽视频发布者（据说快播播放器有搜索栏可以提供关键字搜索到淫秽视频，还有热搜排行榜引导用户点击）；二是提供淫秽视频得以向多人传播的核心支持，即免服务器零门槛传播（服务器租或买都蛮贵的，可以自己网上搜搜报价）；三是通过传播的广泛性捆绑广告获取利益。由科盲的本人来归纳一下，简单点说就是以前做色情网站的成本很高，而快播技术独一无二出类拔萃地实现了零门槛传播，色情网站不需要昂贵的服务器啦，每个人在自己的破电脑上装了快播软件就能实现发布和传播，播得快传的快，受众就广泛，传播的广泛性使得快播的捆绑广告拥有更多商机，盈利自然会增长。所以，本案的技术问题不能简化为播放，而是为发布、传播提供核心关键技术，快播快播，不仅播得快，传得也快，又播又传，才是本案快播P2P技术的实质。
第二，指控的基本逻辑不清晰，也许是我没有弄明白，也许是庭审笔录记载不全吧。案件指控的根基究竟是明知淫秽网站利用快播进行传播而不有效制止？还是明知快播的缓存服务器有淫秽视频缓存而向用户继续提供播放？抑或两者兼而有之？这二者的有罪论证思路是不同的，如果是前者，那是按照非实行行为来论证共同犯罪的构成；如果是后者，那就要按照实行行为来论证实际播放传播的情况。从笔录来看，似乎起诉书采取的是前一思路，但法庭调查和辩论阶段对四台服务器及其鉴定的运用又体现的是后一思路。这一指控思路的不清晰直接导致本案应当深入的法律适用问题没有展开讨论，如前所述，如果被告人是非实行行为犯，那么其帮助行为的独立构罪？是否其帮助的是发布者是不特定群体，难以追究特定主体责任，在这种情况下可以先行追究实施了非实行行为的被告人？如果指控思路认为被告人是直接实施了从己方缓存服务器向受众提供淫秽视频的实行行为，那论证的侧重点就回到了事实和证据领域，即被告人对缓存服务器存有隐晦视频信息的明知程度、涉案缓存服务器的功用等。在涉及专业技术问题时，如果控方能够以大众通俗易懂的方式进行表达，加强受众直观感受，可能会更有助于诉讼推进。例如下图这样的图例：
第三，舆论压力的问题。涉及未决案件的舆论，我认为没有正面负面之分，都是负面的，或者说对于独立审判都是具有消极意义的。自媒体的发展使得每个人都可以自由地对法官裁判说三道四，似乎司法就民主化了，但事实上是司法可能被玩坏了。粗略看了一下最近刷屏的快播案舆情，好多评论意见都是从价值判断而非事实证据分析入手，大约是因为站个立场表个愤慨没啥技术门槛，谁都比较容易实现，所以匆匆看个新闻报道节选的只言片语也能滔滔不绝地声讨半天。小媒体也许是追求点击率不分轻重，至于重量级媒体的加入，就只能让人呵呵了。对当事人而言，这样的舆论压力已经使案件失去了原来的审理环境，结果如何，冷暖自知。
最后，不得不为公诉同行说一句，不容易。尽管媒体很多对辩护人语言大加赞赏，但内行人都知道，法庭的语言表达不应当是关注重点，毕竟您不是就坐于国家大剧院而是海淀区法院的法庭。法庭审理的内容才是真正需要关注的焦点。同时我也深知，出庭语言的规范性已经僵化到了何种地步。我是一直主张公诉人的法庭用语要文明理性平和规范，但是也要有自己的鲜明个性的，不能是程式化的书面语言。好好说人话并不难，易地而处，我相信公诉人的语言也会更加精彩的。
三 快播：一抹蒙娜丽莎的微笑
作者朱启骞，南京师范大学2013级诉讼法学研究生，z123qq456@163.com。
提到快播，人们大多会露出暧昧不明的笑。以宅男神器著称的快播一涉案，立刻转为媒体的吸金神器：性、技术发展、法律治理范围等这些猛料煮沸了整片网络。而庭审中精彩的对决让快播事件仿佛一抹蒙娜丽莎的微笑，一时间各种观点迸发，争相解谜。
无可否认，快播给人们提供了方便，但这种方便是否扰乱了国家对淫秽物品的管理秩序，还需要细细斟酌。快播是否构成犯罪，既要从前述犯罪客体出发，也得从基本犯罪构成来判断，而该案争议最大的便是构成中的主客观方面。
一、快播的角色
公诉人认为快播公司及其主管人员明知其技术被用来传播淫秽物品却放任，因而构成传播淫秽物品牟利罪。该罪规定在《刑法》第363条，是典型的目的犯，而2004和2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的两个解释性文件中则对该罪的帮助犯等做了规定。根据规定，构成该种犯罪的行为包括发布、复制传播等直接行为、为前述行为提供帮助的间接行为以及网络服务提供、管理的不作为行为。要判断快播是否构成犯罪，就得明确快播在传播淫秽物品中的角色。首先，从表面看，快播只是一个播放器，利用技术进行视频解码、提供视频缓存、解决视频卡顿问题，也就否定了其作为淫秽视频直接发布、复制、传播者的角色。其次，快播能否构成解释中的帮助犯。传播往往是一对多的行为，而快播让包括淫秽视频在内的各种视频得以存贮和共享，规避了审查，点对点的行为进而演变成一对多的传播行为，同时快播的资讯及搜索将受众与资源发布网站连接起来，类似搭桥的行为客观对淫秽物品传播起到了帮助作用。说到此处，可能很多人会用菜刀之于杀人作用的例子来反驳，而这就关系到犯罪主观问题，将在下文予以阐述。最后，即使认为快播让各种视频进入而导致泥沙俱下的现象是技术带来的副产品，那么快播是否基于自己的技术行为而产生阻止传播和管理的义务？如果这种义务存在，那么四台机器中的淫秽视频数量远远超出其110系统拦截的数量，是否成为快播不作为的明证？如果是不作为，这是明知的放任还是当前技术所不能实现的客观不能？这都是需要考虑的。或许快播的角色并不只是“快”“播”了。
二、快播是否中立
网络盛传卖菜刀这样的段子，映射快播事件，似乎在为快播辩护。但快播的行为恐怕并非卖菜刀这么简单，两者是否属于同一“类”尚存疑，况且在关系着罪与罚的事件中，这种类推思维还是慎用为好。辩护人言技术中立，这固然不错，但快播技术背后的人真的中立么？技术不足以自行，最终还是由人来操控。而且，传播淫秽物品牟利罪是一种目的犯，考察行为人的目的及主观状态也就尤其重要。
一方面，关于行为人的目的，即是否存在牟利目的，这也是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的重要区别，而公诉人对于快播公司的盈利模式的发问显然与此对应。快播2007年成立，2011年就已经成为全国市场占有量第一的播放器，那么相对于其他播放器，除了资源占用低、操作简捷、运行效率高，扩展能力强的优势外，快播的迅速崛起是否建立在该技术为传播淫秽视频所提供的便利基础上。换句话说，快播的盈利与淫秽物品传播是否存在因果关系？即使很多快播用户选择它只是基于其资源广，但就像开头所说，提到快播，人们似乎总会浮想联翩，快播仿佛成为了某类“商品”的知名商标。
另一方面，关于行为人的主观明知。无论是行为人还是抗辩人都用技术中立来抗辩，公诉人的“不懂技术”便成为一种弱势，公诉人有关快播为何不转型的提问甚至成为辩护人攻讦和网络调侃的对象。事实上，这一提问针对的是行为人的主观明知，其逻辑在于既然快播作为技术的开发者，对自己的技术了如指掌，而对于这种技术在提供广泛资源的同时，其中所存在的淫秽视频也是明知的，却依然没有停止使用其技术。那么，就像卖菜刀的老板一样，快播可以基于自己的服务角色和性质提出职务抗辩么？这种抗辩固然有理，但一旦打开，便仿佛法网上所开的一个口子，很容易放纵了犯罪。
技术本无罪，只是快播就像打开了一个潘多拉的盒子，处在技术背后的人作为有主观能动性的主体，就有负责关上的义务。技术的问题也应该由技术来解决。若快播在明知技术带来这些问题的同时却不去阻止，即能为而不为的放任，或者在明知技术尚不能解决技术之弊时，仍继续使用技术，那么这也是种放任，最终买单的将是整个社会。这些都应该成为主观明知的考量因素。
三、快播的命运
将庭审情况网络公开无疑是法院一项明智的选择，是网络的进步，也是法治的进步。辩护人的辩词令人拍案叫绝，公诉人的表现或许并不那么令人满意，可是这并不是一场戏剧，重要的是我们看见了真实。辩护人的辩词固然精彩，但有些逻辑却不一定站得住脚。比如以其他网站存在淫秽信息却没有被规制而作为快播无罪的理由。法律是技术，法庭却不是辩场，需要技巧，但最重要的仍然是证据。所谓铁证如山，诉讼说到底仍然是证据之战，若证据凿凿，再厉害的辩护人和被告人也逃不出法律的五指山。
在一个案件里，我们看的不仅仅是热闹，更应该是法律的发展，技术的未来。快播牵动着很多人的心，不仅仅因为那些难言的“福利”，它的命运更关乎着技术的发展和创业的未来。在这个时代，有时发展最快或所谓行业里的翘楚，或许都曾有过一个擦着国家法规政策边际的灰暗日子，然后转型、发展。公开可以倒逼公正，技术的发展却不能用倒逼的方式，毕竟刑罚逼不出技术的发展，反而会成为技术的刽子手。因而，在个案中也就更要慎重衡量利益。另外，市场催生了技术，有时却也浇灌了利益的罪恶之花，因而就需要法律来激浊扬清。
让恶人食恶果，让好人享成就，这才是法治背景下市场的规则。“假货成就不了今天的淘宝”不也更说明转型的重要性、规则的重要性么？
快播是分割了太大的蛋糕而遭人眼红还是触了法律的逆鳞？快播如果消逝了，或许意味着硬盘里“女神”的故事要告一段落，却也成为法律规制技术发展范围的一块界碑；如果快播留下了，也未必就是技术的胜利，对很多人仍然是警钟。快播的命运还是交由法官吧，蒙娜丽莎的微笑之谜终将消解。这是结束，也是开始。
这两天“快播案”刷屏，“人民曰报”都急得撸胳膊上阵了。一个好端端的案子，又成了段子手的盛宴。“快播案”有证据问题，有程序问题，但最核心的仍然是技术与法律的问题。第一何谓技术中立；第二技术中立是否构成有效抗辩，至今依然没有搞清。因此，让我们撇开公诉人表现，法官是否专业的问题，回到案件的事实与法律的层面。
一、什么是技术中立
我国关于技术与知识产权的立法，基本都是近十几年来，从美国“拿来”的。技术中立，更是原封不动。因此了解技术中立的内涵、沿革与目的，得看看美国的几个案子。
1、索尼案[Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984)]
上世纪70年代美国肥皂剧风靡，但是上班族经常错过白天的肥皂剧。索尼公司就发明了技术先进的Betamax录像机，这种录像机，功能强大，既可以播放节目，也可以边播放变录制节目，还可以定时录制电视节目。这样上班族去上班，录像机在家录像，他们回到家就可以看录制的节目。但问题是，Betamax录像机录制的节目播放时可以快进、选时播放，这就导致很多人不看广告，并且可以未经授权重复观看。
美国环球公司和迪士尼公司，认为这种录制行为，侵犯了自己对影视作品享有的著作权，并向法院提起诉讼。一审与二审分别是美国加州联邦中区法院和联邦第九巡回法院，两法院相继做出索尼公司构成间接侵权的判决。
但索尼公司不服，上诉至美国最高人民法院院。美国最高人民法院院撤销了一二审的判决，并确立了技术中立的标准。美国最高人民法院的观点认为，如果一个产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途（实质性非侵权用途），即使有小部分人用它实施侵权行为，产品的提供者也不构成侵权。用户购买了录像机，有权决定自己的使用方式，他们用来录电视节目，属于合理使用。
【裁判意义】索尼案的背后其实是利益的角逐，技术发展、消费者需求与影视公司的商业利益始终在角力。最终，最高人民法院院选取了鼓励了技术进步与消费者生活便利的标准。市场的利益问题，交给市场解决，后来索尼公司与影视公司达成和解，国会通过了一项法律，要求索尼公司每销售一部录像机，付给影视公司特定数额的费用，实现了各方利益的均衡。
2、Napster案[A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (2001)]
Napster案是互联网技术是否适用“技术中立”标准的著名案件。Napster是一项p2p技术,用户之间可以远程相互下载文件，这就导致大量受保护文件、盗版软件等未经许可四处传播。
该案一审中区法院放弃了“索尼案”确立的原则，认为客户端用户通过p2p服务提供者的编目和检索才能够实施直接侵权行为，因此Napster软件提供者提供该服务的目的就是帮助他人侵权，应承担间接侵权责任。
但该案二审，也就是第九巡回上诉法院推翻了区法院的判决，认为应当坚持Betamax案所确立的“实质性非侵权用途”的标准，只有一项软件完全是为侵权目的而提供时才能认定提供者具有侵权的意图。但是同时第九巡回法院认定，Napster公司在收到版权人，有关用户正在大规模使用其软件进行版权侵权的警告后，仍没有采取措施制止侵权行为，还借此吸引用户，谋求广告收入。据此，法院认为Napster明知直接侵权行为仍不制止，构成间接侵权。
【裁判意义】Napster案不是对技术中立的违背，而是负于软件提供者制止直接侵权的作为义务。如果有证据证明，软件提供者明知软件被大规模利用侵权，仍不予制止，那么就属于不作为，并构成侵权。
3、Grokster案[MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005) ]
Grokster案与Napster案有很大的相似之处，可以说是p2p的两代技术给法律制造的难题。KaZaA Media Desktop和Morpheus是新类型的p2p软件，分别由Grokster和StreamCast公司向用户免费提供。新的技术，软件提供者无需任何编目、检索，用户之间就可以自行搜索下载文件。
米高梅公司经调查认为超过90%的p2p软件传输都是侵权行为，被告两公司通过软件弹出广告获得了巨大的利润。但一、二审法院依然坚持了Betamax案确立的“技术中立”的标准，认为不能因为90%的用户是用来实施侵权行为，就贸然的推定软件提供者有侵权的故意。
案件上诉到最高人民法院院，最高人民法院院将案件发回重审，指出将“实质性非侵权用途”解读为“只要一种产品具有合法用途，制造者、销售者、提供者就不会承担侵权责任是错误的”。并强调如果能够存在其他证据，证明销售者有促成其他人侵权的言论或行为，索尼案将不能阻止侵权责任的产生。
Grokster案发回重审后，Grokster与米高梅和解，Streamcast作为该案唯一的被告进行审理。2006年加州中区联邦地区法院作出判决，该案吸收了最高人民法院院发回的理由，详细论述了间接侵权的要件：p2p软件主要用于实施侵权行为；软件提供者明知是传播侵权的产品，仍提供技术支持；被告为了吸引顾客故意开发具有侵权能力的功能；被告盈利方式主要依赖侵权使用；软件提供者从没有采取过技术措施阻止侵权行为发生。
【裁判意义】因此，技术中立的标准依然存在，但是已经不构成免责的当然事由。相反技术提供者制止侵权行为的义务却大幅提高了，根据现有的法律，如果有证据证明一项技术主要用来侵权，或者明知技术被大规模的用来侵权，提供者仍不采取措施制止，那么就要依法承担责任。
【案例总结】以上就是技术中立中的三个非常著名的案例。我们可以看出，每一次纠纷，实际上都是新技术对旧的利益格局与法律制度产生的挑战。而法院的每一次标准选择与改变，也无不是在维护各方利益的平衡。
索尼案中，由于录像机应用不广，仅仅是改变了播放时间，对版权人的权利侵害并不十分严重。美国最高人民法院院采取了技术中立的标准，鼓励技术应用与消费者的生活便利。而当网络技术，尤其是p2p技术出现后，大规模的复制与侵权行为日益猖獗，严重侵犯了版权人的权利时。美国最高人民法院院开始在技术中立原则之外，让技术方负担新的义务。也就是技术提供者尽管中立，但是却有义务采取技术措施制止侵权行为发生，否则就属于不作为，需要承担侵权责任。
二、技术中立抗辩就是有效的抗辩
以上美国的案例都是民事纠纷，而“快播案”是刑事案件，二者的举证责任与证明标准完全不同。技术中立如果减轻了快播公司的证明责任，加重了检方的证明责任，那就是有效的抗辩。
简单的说，当快播提出技术中立的抗辩后，控方就需要举证证明，快播明知自己的软件被利用，实施了大规模的传播淫秽物品的行为，且快播在技术上有能力制止的情形下，仍没有采取措施制止。这才构成有做为义务，有能力作为，但拒不作为。
如何证明快播公司主观明知，主要有三种方式，一是红旗标准，就是侵权行为如红旗一样飘扬，技术提供者仍视而不见。二是明示标准，就是权利人已经进告知了侵权，但技术提供方拒不删除或断开链接，放任侵权。三是数据统计，米高梅公司，在起诉Grokster时，就委托调查公司调查，证明显示90%传输行为都是侵权行为，因此可以认定软件主要是用来实施侵权行为的。但我们检方的证据完全忽略了这个问题，提取的视频尽管绝对数量较大，但是提取的时间范围与总视频数量，都不得而知。如果是提取的是四个服务器，四年时间的缓存视频，那么淫秽视频比例其实非常低，也就无法证明快播主要用来传播淫秽视频了。而且王欣已经明确抗辩，技术无法识别视频是否淫秽，快播公司也已经开发了网络110进行了防控，尽到了义务，只是技术问题，确实无法完全防控。
因此，技术中立在本案中，依然是有效的抗辩!刑事与民事证明标准不同，举证责任全在检方。技术中立能够排除了快播公司犯罪的主观故意，加重了检方的证明的难度，同时快播公司可以以技术不可能与已经进行了技术防控，证明自己尽到义务。是一个进可攻，退可守的辩护。
相反，那些在美国案例只看到结果，却看不到利益平衡，只研究民事审判却忽略刑民差异的观点，实在误导读者！
来源：法律读库
关注我们：扫描下图二维码
