学术研究

庞标:强烈呼吁建立非诉讼纠纷调解机制

发布日期:2011-04-01 阅读:

    非诉讼纠纷调解机制,亦称替代性纠纷解决方式,英文全称为Alternative Dispute Resolution,简称ADR,其概念源于美国,是对诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。

  日前,在北京会议中心召开的第二届北京律师论坛会议中,庞标律师作为北京市律师协会教育法律专业委员的主任,作了提为《ADR在教育纠纷中的运用》的专题发言,第一次提出成立北京ADR中心的倡议,大力提倡用非诉讼的专业性手段解决社会矛盾,得到了参会律师的积极响应。以下内容即是《建立非诉讼纠纷解决机制(ADR)研究中心的报告》。

 

 

 

建立非诉讼纠纷解决机制(ADR)研究中心的报告

 

  一、导论

  当每年诉讼总量的增长被作为法治建设的一项重要指标昭示于社会的时候,人们兴奋的看到了这一现象所显示的民众法律意识提高的表象,然而却往往忽视了其背后潜在的“危机”:

  首先,对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一化,一方面导致法院压力增大,另一方面导致诉讼迟延,执行环境恶化,影响民众对司法权威的公信度。其次,过多的诉讼会扩大社会关系的对抗性和紧张性,诸如家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信等等会在双方利益对抗中逐渐贬值,影响社会整体和谐。最后,诉讼作为纠纷解决的唯一选择后,必然导致司法资源短缺,诉讼成本攀升,形成一种司法资源利用上的新的社会不平等现象。

  值得庆幸的是,我国司法机构及相关部门已经认识到了这个严峻的问题。最高人民法院副院长刘家琛在全国法院思想宣传工作会议上提出:“目前在社会上出现了滥用诉讼手段的倾向,为了一点小事,寸步不让,动不动就进入诉讼程序。其结果常常是事与愿违,不仅是一场官司下来结了怨,增加了更多的潜在社会矛盾,而且增加了诉讼成本,浪费了大量的诉讼资源。因为诉讼活动从一开始便需要投入成本,支出各种费用。” 因此,应当鼓励大多数的争议当事人以更加合作和灵活的方式解决他们的争议。

  伴随着社会和司法机构在观念上的转变,我国的纠纷解决机制也已经出现了一些新的动向:法院开始重视调解,并加强与民间性的调解结构相衔接;相关部门也在重构诸如人民调解等机构;各行各业出现了自律性的纠纷解决机制等等。

  2009714最高人民法院公布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发〔200945),明确建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的主要目标是:充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量,为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式,促使非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效,为矛盾纠纷解决机制的繁荣发展提供司法保障。

  二、ADR介绍

  (一)ADR的概念

  ADR是英文Alternative Dispute Resolution的简写,其概念源于美国,目前普遍被译为“非诉讼纠纷解决方式”或“替代性纠纷解决方式”,是对诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。ADR有它自己的一些特性,比如它是对法院判决的一种替代(替代性),它是以当事人的自主合意和选择为基础(选择性),它以促成当事人和解和妥协达到解决纠纷的目的(解决纠纷),纠纷解决无需经过繁冗的程序(期限短),最重要的也是最具特色的是它的无效性,即保留当事人起诉的权利。

  事实上,ADR对于我国来说,并不是什么新生事物或是泊来品。人民调解和仲裁作为重要的ADR方式在我国的民事纠纷解决中曾经一度发挥过重要的作用,甚至在一段期间内超过了民事诉讼。但是,在20世纪90年代以后,伴随着我国审判方式改革的全面展开和深入,非诉讼纠纷解决的作用不断萎缩。

  2007年,中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干在全国人民调解工作会议上强调,要认真学习贯彻胡锦涛总书记在中央党校的重要讲话精神,扎扎实实做好人民调解工作,维护社会和谐稳定。他指出,人民调解是一项中国特色的社会主义法律制度,是化解民间纠纷的有效手段,在社会矛盾纠纷调解工作体系中具有基础作用。各级党委、政府和各级人民法院、司法行政机关要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面落实科学发展观,充分认识人民调解工作在构建社会主义和谐社会中的重要作用,进一步增强责任感和使命感,切实加强对人民调解工作的指导,把人民调解工作提高到一个新水平。

 

  (二)ADR与司法诉讼程序的对比

 

 

 

       司法诉讼程序

       ADR

 

   主要参与者

      法官和律师

      当事人

 

   中心问题

      案件事实:时间、地点、后果等

      纠纷的细节、历史、背景等

 

   程序重点

      查明事实真相

      交流与倾诉,无需查明真相

 

   责任

      明确确定相关责任

     有时候谁负何种责任无关紧要

 

   依据

      法律法规、证据、客观事实

      多种规范,道德,主观事实和观点

 

   关注点

      过去和现在;合法性、正当性

      未来关系的继续;利益和需要

 

   第三方作用

      判断、决定

      劝解、沟通

 

   结果

      胜负分明

      双赢,并能彻底解决一些附带问题

 

   形式

     判决、裁定

     和解、合意

 

   解决期限

      一审、二审、再审,甚至更长

     期限很短,甚至一天

 

 

    因此,ADR是以妥协、而不是对抗等相对平和的方式解决纠纷,利于弱化并化解矛盾,修复和治愈社会生活关系,利于维护需要长久维系的合作关系和人际关系,能够使当事人有更多的机会参与到纠纷的解决过程中,尤其在遇到新的社会问题时,在法律规范相对滞后的情况下,参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范,提供一种灵活的解决方式,继而最大限度的节约社会和当事人在纠纷解决中的成本,最终经过当事人理性的协商和妥协,达到双赢。

  尽管,在我国一套合理有效的非诉讼纠纷解决机制的形成尚需时日,但是,我们这个崇尚“以和为贵”注重和解的国家正在融入世界性的ADR潮流当中。

  三、国外ADR的几种运作模式

  在美国、英国等许多国家和地区,法律明确规定当事人在寻求司法救助之前,必须尝试ADR中的一种或多种解决方式,并把它作为提起诉讼的一个必要条件。这与我国的调解制度有一定的相似之处,不同的是我国的法院调解完全出自当事人自觉自愿,在美国等大多是强制性的。但是,这种强制仅限于参与的强制,而不是指当事人必须接受处理结果,也不意味着剥夺当事人的诉权。

在美国、英国等国家也有专门运用ADR模式解决纠纷的公司,我们曾派律师前往这些公司学习相关的经验,并邀请专业人士来国内为我们培训。通过研究学习,我们总结了国外ADR运作的几种模式。

  (一)调解(Mediation

  调解是最常见的一种纠纷解决模式,也是ADR中较好的模式。它是指由一个中立的第三方也就是调解人,协助双方当事人达成谈判式和解的过程,第三方在整个调解过程中起的是主导作用,努力以自己的知识、经验和能力等各方面,深刻介入到纠纷协商过程中去,说服或建议双方当事人努力作出相对合理的妥协并主导双方当事人达成和解或调解协议。多适用于仍希望保持良好关系的双方当事人,比如家庭成员、朋友邻居或者是商业伙伴之间发生的纠纷。

  (二)斡旋(Conciliation

  与调解非常类似,也是由一个中立第三方也就是斡旋人参与纠纷解决,二者最大的不同之处在于:在斡旋过程中双方当事人不见面,而是由斡旋人分别与双方当事人协商,确定每一方的和解意愿。比如处于争议的双方当事人在去法院起诉前不愿意公开自己的证据时,斡旋人以分别会见双方当事人的方式消除两者的分歧。斡旋人负责减轻对立、促进沟通、解释争论点、提供专业协助、发掘潜在的解决办法、提供谈判式的和解。

  (三)专家确定(Expert Determination

  专家确定侧重的是关于某一特定案件的专业领域,强调专业性。专家在客观争议中审查双方的主张,并根据客观标准对此作出评判与评估。比如北京仲裁委员会就建立了专门鉴定建筑领域纠纷的委员会,着重适用ADR机制。主要适用某专业领域的法律纠纷,该领域的专家所做出的建议会比其他人更精确、客观和专业。在我国很多案件都会涉及到司法鉴定,运用此模式可以直接由鉴定的专家介入,省去诉讼的繁冗。

  (四)早期中立评估(Early Neutral Evaluation

  双方当事人共同选择一个中立第三方也就是中立人,中立人通常是一个在争议事项领域的专家。与专家确定不同的是,中立人根据双方当事人各自的事实和依据,各自的优势和劣势,不仅对专业问题做出客观的鉴定,同时提供给双方一个解决争议的评估意见。该评估意见不具有什么法律效力,但是双方当事人可以以该评估意见为基础或适当采纳该评估意见进行双方之间争议的解决。

  (五)微型审理(Mini-Trial

  律师或是德高望重的退休法官评估双方的优势与劣势,以此在争端中帮助双方寻找共同利益。这种模式能帮助每一方当事人从另一方的角度看待问题,并且提供一个此争端若走向法庭是怎样的一个结果的模拟评估。适用于审判之前,基于双方的相关证据,可预见法官的最终意见,所以可能无需上法庭就可以达到预期的目的、节省额外的律师和诉讼费用,没有效力才美妙。

  (六)谈判(Negotiation

  谈判是双方当事人找一个中立第三方,最终达成和解协议的过程,与第一种调解模式不同的是,谈判更侧重正处于争议阶段的双方当事人之间的交流,当事人双方是主角,在纠纷解决过程中起主导作用,双方当事人与他们自己的律师以及中立第三人也就是中立人三方共同坐在一起,共同提出一个争议的解决方案。

  四、我国目前存在的几种运用ADR模式解决纠纷的领域和研究机构

  (一)国家法官学院与北京市西城区人民法院共建ADR机制

  20104月,国家法官学院与北京市西城区人民法院共同建设的ADR教学科研实践基地正式揭牌,双方主要围绕探索多元化纠纷解决机制的课题展开深入合作。合作过程中,法院负责提供有关诉讼调解方面的案例素材、统计数据、调研报告、改革方案等,国家法官学院则负责提供最前沿的科研成果,双方联合开展研究工作,联合举办相关论坛、研讨会等,利用各自的资源优势推动多元化纠纷解决机制的发展。

  (二)北京中关村知识产权纠纷诉前调解中心成立

  20104月,由国家知识产权局中关村知识产权局、中关村知识产权促进局及北京市国纲华辰律师事务所联合组建知识产权纠纷诉前调解中心。该中心主要聘请具有丰富知识、实践经验和行业背景的曾担任过知识产权法官、知识产权审查员的资深人士,以及知识产权专业律师和企业知识产权高级管理人员为调解员,由他们提供调解、技术援助、诉讼后遗症等专业化服务。该中心制定《调解规则》《调解员守则》以及相关法律文书,对调解原则、调解范围和调解程序等做了明确规定。调解员调解案件一般应在30个工作日内调结,最长不超过45天。

  (三)北京中关村企业家商事调解中心成立

  20072月,由北京市海淀区人民法院与北京民营科技实业家协会共同组建的中关村企业家商事调解中心正式成立。该中心成立之前就存在企业家商事特邀调解员制度,鉴于该制度曾经取得过良好的社会效果,因此,该中心继承了该制度的运行模式,而且发展出系统的《调解规则》,有完备的组织体系,在海淀区法院上地法庭和北京民营科技实业家协会各设一间专用调解室,由海淀法院从北京民营科技实业家协会的会员企业中选择在商界具有较高知名度和丰富商业运营经验的企业家作为特邀调解员,委托他们对商事案件进行调解,法院对当事人达成的调解协议进行审查和确认。

  (四)医疗纠纷人民调解委员会

  目前,全国各地均成立了医疗纠纷人民调解委员会,着重对医患双发纠纷进行调解。今年,卫生部强调尚未开展医疗纠纷人民调解和医疗责任保险的地区,要在今年年底前启动这项工作。各地年底前须启动医疗纠纷人民调解工作。医疗纠纷人民调解委员会的建立是独立于医方和患方的第三方调解机制,为医患双方搭建了中立公正的协调平台。

  (五)天津市国家教育统一考试争议裁决委员会和天津市高等学校招生录取争议裁决委员会

天津市人民政府、天津市招生委员会、天津市教育招生考试院共同成立了天津市国家教育统一考试争议裁决委员会和天津市高等学校招生录取争议裁决委员会,主要是聘请法律专家及各界权威人士,对当年发生的高考争议和高招争议,予以受理和裁决。

  (六)中国人民大学多元化纠纷解决机制研究中心(DRRC)和汕头大学长江谈判与争议解决中心(CKND)成立

  该中心的成立主要是推动我国纠纷解决理论研究、制度建构、教育培训以纠纷解决的实务与实践活动,法学与其他社会科学相互统合的“纠纷解决理论”研究,将纠纷解决研究整合为一个涉及多种学科和研究领域。另外,中国人民大学法学院多元化纠纷解决机制研究中心与农业部农村经济体制与经营管理司、农业部农村合作经济经营管理总站达成了建设农村土地承包仲裁实践基地的合作意向。

  五、我国教育领域引入ADR的必要性和可行性分析

  (一)必要性分析

  1、引入ADR是适应教育纠纷日益增多和复杂的现实需要

  随着现代学校管理活动的深入和复杂化,学校法律关系主体的多元化,教育领域中发生的各种纠纷也越来越多。诸如考试争议,教师职称评定争议,招生争议,受教育权争议,校园冷暴力,院系、课程调整争议,校园安保义务,乱收费案,学校事故案等等每年发生的不在少数,尤其是**件的发生,严重影响了社会的稳定。

随着教育纠纷的增多和民众法制意识的增强,导致民众对司法需求的剧增,加之教育领域中的多数纠纷都比较敏感,更是社会公众关注的热点,如何有效地解决这些纠纷不仅是法院面临的难题,更是政府需要面对的难题。

  2、引入ADR是克服诉讼解决教育纠纷局限性的现实需要

  司法资源的投入与纠纷发生的频率总是难以保持同步增长,法院处理纠纷的能力与纠纷当事人的期望更难以保持同步增长,教育纠纷体现的尤为明显。

  教育纠纷立案难---很多法院出于自我保护等因素,在案件的受理过程中,依据法律规则之外的因素,来决定是否受理;

  教育纠纷胜诉难---法院如何判决往往受到社会各方因素的影响,客观地讲,行政公权力对个案的介入往往导致个案结果摧毁法治根基。

  教育纠纷执行难---判决结果的既定,导致执行程序的既定,最终导致教育纠纷当事人对法治信心的消除。

  3、引入ADR是扭转当前教育纠纷解决效果不佳的现实需要

  现实中,因为各种各样的原因,很多涉及教育领域的纠纷法院往往不予受理,即便受理了,也往往是简单的形式审查,无法真正做到案结事了,无法彻底化解矛盾,甚至可能会激化矛盾,现在闹教委,闹学校的情形屡见不鲜,一个学生的偶然受伤闹得一个班级无法正常上课,一个校工因保险退休等原因闹得一个学校无法正常工作,甚至出现**件,最终无一例外的需要学校乃至政府花大力气解决,“花钱买平安”。

  (二)可行性分析

  1ADR在教育纠纷中适用具有一定的借鉴经验

  北京市西城区法院与西城区卫生局、各大医院就减少医患纠纷和上访缠访问题确立了院方、患者、法院三方共同参与调解的解决方式;中国作家协会与北京市高级人民法院签订合作协议,决定在专家咨询、委托调解、民主监督和法律服务四方面建立合作机制;我国首家知识产权纠纷诉前调解的专业性机构——北京中关村知识产权纠纷诉前调解中心正式挂牌成立;深圳仲裁委员会与深圳市商业联合会共同成立深圳市首家民商事仲裁调解中心——深商仲裁调解中心;中国人民大学法学院多元化纠纷解决机制研究中心与农业部农村经济体制与经营管理司、农业部农村合作经济经营管理总站合作建设农村土地承包仲裁实践基地等等。

这充分显示了,在我国ADR具有广泛运用的现实基础。

  2ADR在教育领域的适用具有一定的理论基础和立法基础

  21世纪初期,ADR引起了学术界的重视,简化诉讼程序,强调诉讼解决的替代性,期待回归传统的认识逐渐强烈起来。民间成立了诸如“中国人民大学多元化纠纷解决机制研究中心(DRRC)”,“汕头大学长江谈判与争议解决中心(CKND)等,”各大学开设有专门的非诉讼程序等课程。2010828第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议刚刚通过《中华人民共和国人民调解法》,2009714最高人民法院公布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,更是从立法上肯定了纠纷运用和解、调解等ADR的典型方式。

  3ADR在教育领域的适用具有一定的社会基础

  中国自古崇尚“以和为贵”,而ADR即是一种以相对平和、互利的方式进行,符合中国人的传统观念,比较容易让人们接受。

  教育纠纷中学生与学校、老师与学校、学校与教委、学生与学生等等之间因为双方利益的对抗,最终往往是两败俱伤。因此,ADR的介入可以极大的缓解这种矛盾,纠纷的双方当事人因此也能够接受运用ADR的方式来有效地解决。

  六、ADR研究中心建立的基础

  通过研究国外ADR的发展历程,我们发现,ADR的广泛引入将极大的改变一个国家和地区纠纷解决的模式,只是由于目前我国对于ADR的模式探讨才刚刚起步,在短时间内取得成功并不现实,但是我们想可以先行成立一家教育领域的ADR研究中心作为试点,尝试让一部分教育纠纷运用ADR模式解决。

  (一)社会心理准备

  国内民众对我国司法存在一定的矛盾心理,一方面对法院的审判透明度等存有质疑,对司法的公信度和权威性慢慢缺失;另一方面,对于法院解决纠纷的方式又存在依赖性,认为司法的背后有公权力的支撑。对于社会组织参与调解还缺乏心理准备。因此,要推动ADR模式,首先应当逐步扭转“有纠纷,找法院”的思维定势,确立“法院是社会正义的最后一道门”的观念。

  (二)政府支持和立法保障

  社会组织参与到纠纷解决的程序中,关键是有一个较完备的ADR服务提供系统。从上述列举的几个非诉讼纠纷解决机制的研究中心来看,无论在何种领域建立ADR研究中心,政府的支持起着至关重要的作用。社会中的棘手纠纷要运用ADR模式解决,适合依托于政府机构,从而能够更有效的激活ADR服务市场。

  在我国的地方立法中,厦门市人大常委会于2005 10 26 日通过了《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》,这是我国第一个以地方立法形式对纠纷解决机制进行规范的法律文件,提倡和鼓励当事人选择多元化的纠纷解决方式,并将构建多元化纠纷解决机制作为政府的责任。该规定开创了一种地方化的实践探索途径,可以为我国的相关立法提供一个较好的思路。

  (三)人才构建

  该中心设立之后,由组建单位成立一个人员选拔小组设置专业人员的选拔条件,进行中心人员的选拔,主要集中在高校教师、律师、行业内德高望重的人士等,人员的工作方式包括兼职和全职两种形式。

  七、ADR研究中心的运营方式概括

  我们希望在天津市教育领域能够设立一家ADR研究中心,也可以在各区县设立分中心,联合某个试点人民法院、信访办、居民委员会等,统一推行,也可以先选定区域成立试点区。在时机成熟时进行全市推广适用。

  研究中心的工作原则,主要职责,业务受理范围、调解方式和程序等规则先行由组建小组与政府主管部门制定。先期由组建小组义务开展这样的纠纷调解工作,把那些人民法院不受理的案件或者人民法院虽然受理,但是通过诉讼解决耗费人力、物力、精力的棘手案件,通过ADR,通过中立机构的协调,快速、经济、便捷的解决,解决。对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件,经当事人向本研究中心申请或是本市合作人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前,经当事人同意后,委派本研究中心进行调解。当事人  不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的,人民法院再依法及时立案。

  经本研究中心组织调解达成的具有民事合同性质的协议,经本研究中心和调解员签字盖章后,当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的,可以向人民法院提起诉讼,但是,主持调解的人员出于保密的原则,不得出庭作证,这样可以保证当事人在调解过程中的言论不作为法庭的证据。

  上述运营模式只是从某一角度的简单概括性阐述,我们希望达到的是在实践中构建一套合理的纠纷解决系统,将法官在纠纷解决中的阵地适当拖后,让法院回归社会公正的最后一道门的角色。

总之,简单人的思维是胡同型的,不进则退,成功人的思维是广场型的,可以回旋,无所谓进退。ADR就是运用广场型思维解决社会中发生的纠纷,从而让我们重新审视以法院审判为绝对中心的纠纷解决观,从根本上重塑司法权威,为法治建设的可持续发展,构建和谐社会尽自己的一份力。

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