来源：中国民商法网
刘筠筠
关键词: 民间文学艺术 利益分配 精神权利
内容提要: 近年来，民间文学艺术的保护引起了国际、国内社会的广泛关注。在知识产权界，人们也将民间文学的知识产权问题同生物资源、传统知识的知识产权列为知识产权保护体系的新领域。然而，随着现代社会的发展，我国民族民间文化的保护面临着危机。主要表现在一些民族民间文化表现形式后继乏人，面临失传的危险;滥用，歪 曲民族民间文化的现象时有发生;经费不足造成保护设施落后，专业人才外流;文化掠夺之势愈演愈烈，文化资源大量流失。当前对三大主题保护的探讨与研究，使人们首先想到了知识产权制度在该领域的延伸。然而在冷静地分析他们之间的共性与个性之后，人们可能会提出，知识产权保护制度不是保护智力成果及相关成就的唯一手段。
随着世界多极化、经济全球化、信息网络化的迅猛发展，寻求文化的一体还是保持文化的多样，已经成为许多国家关注的话题。在WTO所推动的世界经济一体化进程中，知识产权一直扮演着强势文化开路者的角色，从乌拉圭会合的引入，到《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)终成正果，发达国家的知识优势得到了充分的表达。从法律博弈的角度来看，发达国家有效地将自己的知识上升为受法律保护特种资源和生产要素，来参与全球范围的资源配置而充分获益。接下来的问题是，广大发展中国家的传统知识遗产是否也能在某种立法的框架下资源化（产权化）？[1]近年来，由民间文学艺术的保护所引发的国内知识产权界的争论从未真正平息过，而涉及民间文学艺术纠纷的案件也纷至沓来。从1994年“西部歌王”王洛宾将一系列由他亲手收集整理的民歌卖给台湾商人，到2001年黑龙江饶河县四排赫哲族乡人民政府与著名歌唱家郭颂为了一首脍炙人口的《乌苏里船歌》的著作权对簿公堂;从2004年由上海美术电影制片厂和台湾中央电影事业股份有限公司联手推出动画版《梁山伯与祝英台》，再到国际上风行一时的美国动画片《宝莲灯》取材于我国妇孺皆知的民间故事“木兰从军”[2]。由此，民间文学艺术保护所引发的一系列法律问题带给我们深深的思考。
一、民间文学艺术的内涵探析
民间文学在《实用现代汉语规范词典》中是指广泛流传于劳动人民当中的口头文学，包括神话、传说、民间故事、民间戏剧、民间曲艺以及歌谣、谚语、谜语等。[3]《辞海》上说民间文学是指群众集体口头创作、口头流传，并不断地集体修改、加工的文学，劳动人民创作了大量神话、传说、故事、歌谣、平话、谚语、说唱、戏曲等[4]。从这里可以看出民间文学侧重于强调口头性。而“艺术”是对社会生活进行形象的概括而创作的作品，包括文学、绘画、雕塑、建筑造型、音乐、舞蹈、戏剧、电 影、民间工艺等。民间文学艺术是指由社会群体集体创作，或群体中具有传统技艺、反映该群体传统特征的个人创作并被群体认可，由该群体世代相传并不断发展的体现该群体生活历史、风俗习惯、环境地貌、心理特征的文学和艺术形式。
所以狭义上，有学者认为民间文学艺术应当等同于我们在民间文艺学上所说的民间文艺，它包括民间文学（神话、传说、故事、歌谣、叙事诗、史诗、谚语、民间说 唱、民间小说）、民间音乐、美术、舞蹈和民间工艺等方面。就此而言，民间文学艺术指的是“全体的产生于民间，口头的流传于民间”的文学艺术，它是与主流社会中所谓“纯粹的”或“精英化的”文学艺术创作相对应的一种原生的艺术表现形式。在英语中，与之大体对应的说法是“FOLK Art”。
而广义上，民间文学艺术的概念内涵并不限于民间文艺学上的审美意味，而是扩展到民俗生活的方方面面。在现实生活中，那些在生产、生活、组织制度、精神信仰等各个领域以具体形态体现的民俗，因着某种程度的审美性而具有文化和商业价值，均有可能被认为是“民间文学艺术”。[5]
联合国教科文组织和世界知识产权组织于1982年审议并通过了一个《保护民间创作表达形式免被滥用国内立法示范条款》(下称示范条款)。在该示范条款中，受保护客体被表述为“民间文学艺术表达(Expressions of Folklore)”，而不是笼统地称“民间文学艺术(Folklore)”。在列举民间文学艺术表达形式时，示范条款按表达方式将其分为四组：（1）语言表达(expressions by verbal)，它是民间文学艺术表达的主要形式，包括民间传说、民间诗歌与谜语等;（2）音乐表达(expressions by musical sounds)，是指以演唱或演奏的形式表现的民间音乐。（3）形体表达(expressions by action)，是指民间舞蹈、民间游戏及各种艺术形式的民间仪式。（4）有形表达(expressions incorporated in a permanent material object/tangible expressions)，是指已经固定在某种有形物体上的民间艺术表达，包括绘画、雕刻、刺绣、纺织、乐器、建筑等等[6]。
虽然大部分知识都是一代一代传下来的，并且都是古老的，但其不断地被精炼并发展出新的知识。这就如同现代科学进程是通过持续不断的改进而前进，而不是通过几 个主要的跳跃来前进一样。以民间文学艺术的历史传统作为创作素材和创作源泉的民间文学艺术作品，和原先的素材、源泉相分离，具有确定的创作主体和特定的表达形式，但困难的是这两者之间有时界限模糊，难以区分。而在法学领域，民间文艺要作为保护客体进入研究视野，必须首先廓清它的内涵和外延，回答什么样的民 间文学艺术受到法律保护。这是著作权保护需要解决的根本问题，也是著作权法遇到的第一个难题。
对于版权法所要保护的客体“民间文学艺术作品”，显然不仅包括神话、传说、民间故事、民间戏曲、歌谣等在内的口头文学，而且还应当包括民间绘画、雕塑建筑造型、音乐、舞蹈等艺术形式，所以在我国的著作权法中采取的是“民间文学艺术作品”这种表述形式。[7]根据中华人民共和国著作权法实施条例第二条之规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”但条例并无关于“文学艺术作品”的定义。1990年 我国颁布施行《著作权法》时，我国著作权法第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。而民间文学艺术作品保护条例至今仍迟迟未出，其中一个重要原因不能不说是对保护对象的内涵和外延难以界定，由于民间文学保护范围的不断扩大，各国对这一问题的不同认识和国家利益的分歧，目前对民 间文学艺术还没有一个统一的定义。
多数学者认为，“民间文学艺术作品”是指在某个种族的日常生活中，常由身分不明的人制作的作品，主要表现他们本民族或本部族的传统艺术遗产[8]。如由某社会群体（而非个人）创作的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术等文学艺术形式[9]。
民间文学艺术具有民族性、区域性和延续性等特点[10]。民间文学艺术作品依其性质可分四类，即：语言作品、音乐作品、动作作品和用物质材料形式体现的作品。一般认为民间文学艺术作品与其他艺术作品比较，民间文学艺术作品具有下列特色：（1）世代口头相传并演变;（2）无固定之有形载体;（3）作者身分不祥等特色。
虽然已经提出了许多关于民间文学艺术的定义，但其中任何一种都还没有被人们所广泛接受。这不仅是因为民间文学艺术的界定范围导致迄今为止仍然存在争论，而且 还因为对民间文学艺术的“保护”究竟意味着什么以及该保护的目的是什么都还存在令人困惑之处。对民间文学的“保护”与当前对知识产权的“保护”相比，在含义上不一定相同。如同传统知识，通过分析，我们试图将人们为什么关注民间文学艺术的原因概括如下：担心文化多样性的丧失;担心对民间文学艺术和它们的拥有者缺乏尊敬;担心对民间文学艺术的侵占，包括在无任何利益共享的条件下使用民间文学艺术或者以贬损的方式使用它们。
另一种更为清楚的归纳方式是：基于公平的原因，也就是如果民间文学艺术导致商业受益，则民间文学艺术的拥有者应得到合理的回报;基于保存传统实践和文化的原因，也就是对民间文学艺术的保护有利于提高传统知识的地位，使之广泛受到社区内外人们的信任;促进民间文学的传承，提升其对发展的重要性[11]。
很难预期一个简单的方案就能满足如此广泛的考虑和目的。防止侵犯传统知识所需采取的措施与鼓励更广地使用传统知识所需采取的措施可以有所不同，实际上也可能是不相容的。因此必然需要采取多种互补的措施，其中许多是知识产权领域之外的。
二、国外立法理论与司法实践对民间文学艺术保护的比较研究
关于民间文学艺术的保护已为许多发展中国家及一些国际规范所注意到，惟尚缺乏完整的国际规范，在选择民间文学艺术法律保护的方式时，各国都不约而同地将目光投向著作权法。民间文学艺术受著作权规范的观念始于本世纪60年代末70年代初，其作为受保护的客体出现在一些国家的版权法中，其目的在于保护发展中国家的传统民间文学艺术创作，避免发达国家大量无价进口或免费使用其丰富的民间文学艺术。在国际规范方面主要有：
1971年：《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，它采取的是一种模糊保护的态度。该公约第十五条规定：对身份不明，但有充分理由推定该作者是本同盟或某一成员国国民未发行的著作，由该国法律指定主管机构代表该作者，并有权维护和行使作者在成员 国内的权利。实践中，该规范对于民间文学艺术的保护实质上并无重大的意义，也就是说，伯尔尼公约只解决了由谁代表成为民间文学艺术的著作权人行使权利的主体缺失，但根本的问题仍未解决，应当说，这种保护的范围和力度是非常有限的。
1976年：联合国教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）提出《发展中国家突尼斯版权示范法》（Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries），政府专家委员会在制定《示范条款》时注意到，一方面要保护民间文学艺术，以防其被滥用;另一方面又要对进一步发展和传播民间文学艺术给与自由和鼓励;适当地保持这两方面的平衡是必要的。委员会还特别强调，《示范条款》不必单独形成一项法律，相反，他们可以构成知识产权法或者有关保护和促进本国民间文艺法中的一章。实际上，《示范条款》为国家法采用最适合本国实际情况的保护体系留有充分的余地，其主要目的在强调民间文学艺术的特殊性，非予以著作权保护，也可予以“特别的权利”体系使其于著作权法制外寻求保护。
1982年：联合国教科文组织和世界知识产权组织审议并通过了一个《保护民间创作表达形式免被滥用国内立法示范条款》，在该示范条款中，受保护客体被表述为“民间文学艺术表达(Expressions of Folklore)”，而不是笼统地称“民间文学艺术(Folklore)”，也没有使用“作品”一词，之所以用这一词，是为与“作品”区分，意在说明对这类产品的保护可不限于版权法，还可用专门法予以保护。笔者看来，示范条款对 “民间文学艺术表达”这一措辞的使用和其具体形式的列举，有助于澄清一个基本问题：民间文学艺术作品其不同于一般著作权作品，而是一种特殊形态的作品。
在世界贸易组织中的《与贸易有关的知识产权协议》Trips协议中，对民间文学采取的是未置可否的态度，既未明文肯定、也未明文排斥对它的保护。这样就希望保护它的国家，可以作出该协定可保护民间文学的解释。
由于民 间文学艺术在不同国家有不同的内容，因此，各国提供保护的出发点也不完全相同。较早在“跨国版权法”中保护民间文学艺术的非洲知识产权组织把保护范围认定的很宽，其受版权法保护的民间文学包括：“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统 表现形式与产品”。按照这个范围作详细列举，民间文学至少包括六大项：（1）以口头或书面形式表达的文学作品撊绻适隆⒋说、寓言、叙事诗、编年史、神话等等;（2）艺术风格与艺术产品撊缥璧浮⒁衾肿髌贰⑽璧赣胍衾纸岷系淖髌贰⒀凭绲鹊取⒁允止せ蛞云渌方式制作的造型艺术品、装饰品、建筑艺术的风格等等;（3）宗教传统仪式撊缱诮痰淅瘛⒆诮汤癜莸牡氐恪⒓赖炖穹等等;（4）传统教育的形式、传统体育、游戏、民间习俗等;（5）科学知识及作品撊绱统医药品及诊疗法知识、物理、数学、天文学方面的理论与实践知识;（6）技术知识及作品（如冶金、纺织技术知识、农业技术、狩猎、捕鱼技术知识等）。
显而易见，这些内容中，其中有些显然已超出原著作权所保护的范围，如传统药品、医疗方法、冶金、纺织技术等是显然非属一般著作权法保护范围之内（但可能受专利法或技术秘密法保护）;还有一些甚至是公有领域内的东西，不应当享有任何专有权。
以成文法保护民间文学艺术的国家中，在版权法或地区性版权条约中明文保护的占了大多数。尽管这些国家都对民间文学艺术采取版权保护，但其保护的范围和程度并不相同。例如，突尼斯文学艺术产权法的保护范围较宽力度也较大，除规定受民间艺术启发而创作的作品应享有版权外，还规定：民间文艺构成国家遗产的一部分， 任何为营利使用而抄录民间文艺，应取得文化部授权，并向依本法成立的版权保护代理机构的福利基金会支付报酬。受民间文艺启发而创作的作品的制作、该作品之版权的部分或全部转让、或发放独占许可证，也均应取得文化部授权。
在日本，将文化及环境权列为“生存权”的一部分，而在宪法中予以保护。日本宪法第25条第1款关于生存权的保障规定：“所有国民有享有健康而文化的基本程度的生活的权利”。故任何日本国民都可以基于必须享有基本的文化性生活的权力为由，要求国家保存其传统文化。
还有一些国家，其版权法中虽无明文规定保护民间文学，但也无明文排除。所以，在司法实践中可能认定提供这种保护。例如，1995年初，澳大利亚法院就其土著居民的艺术作品被越南地毯进口商侵犯一案的判决，就属于这一类。目前，澳大利亚正准备在立法中明文增加对民间文学的保护。也有少数国家在其版权法中，明文排除了对民间文学的保护。象俄罗斯、哈萨克斯坦等前苏联国家，即属这一类。俄罗斯1993年7月的版权法在第8条中，把“民间文学艺术作品”与法律、判决等官方文件及译本、时事新闻等，并列为“不受版权保护的作品”。即使在这些国家，我们也尚不能断言它们在其他一切法规中完全排除了对民间文学的保护[12]。
就 我国国内立法情况而言，我国的《著作权法》第六条虽然将民间文艺作品列入了保护的对象，但是却一直未有具体的行政法规。与保护民间文学艺术有关的国务院的《传统工艺美术保护条例》更是明显地采用非市场机制的报酬系统来保护传统工艺美术作品。由国家通过有关机构对传统工艺美术作品进行鉴定、保护、收集、保密 等工作。《传统工艺美术保护条例》规定了国家保护传统工艺美术的原则、认证制度、保护措施、法律责任以及“工艺美术大师”的命名制度。
在地方，云南、贵州两省先后出台了《云南省民族民间传统文化保护条例》和《贵州省民族民间文化保护条例》等专门性地方法规。
《云南省民族民间传统文化保护条例》于2000年5月26日 经云南省九届人大常委会第十六次会议审议通过。这是我国第一个专门保护民族民间传统文化的地方法规，条例共七章四十条，在民族民间传统文化的内容、范围、 工作方针、各级政府的职责、保护与抢救、推荐与认定、交易与出境、保障措施，奖励与处罚等方面作出了明确规定。对民族的民间文学艺术的合理利用起到了一定的作用。其后又进一步采取相应的措施。例如建立分级保护制度和民族民间文化保护名录;鼓励民族民间文化的传承和传播;建立民族民间文化传承人（团体）和民 族民间艺术之乡的申报、审核和命名机制;建立民族民间传统文化保护专项资金;在民族民间文化形态保存较为完整、具备特殊价值的民族民间文化空间，建立民族民间文化生态保护区，充分运用现代科技手段，对集中体现中华民族创造才能的优秀民族民间文化项目，特别是具有重大历史、文化和科学价值以及濒危的民族民间 文化项目，进行有针对性、系统性的抢救、保护与合理利用等。
《贵州省民族民间传统文化保护条例》于2002年7月30日经贵州省人大审议通过，共六章三十七条，分别就民族民间传统文化保护工作的原则、职责部门、抢救和保护的要求、民族民间传统文化传承人和传承单位的命名、开发和利用的原则、保障措施和法律责任等进行了规定。
三、民间文学艺术版权法保护的局限性考量
在人类社会漫长的发展过程中，民间文学艺术无意识地成为传承历史的重要载体。像藏族民间说唱史诗《格萨尔王》、云南纳西族的“东巴”文，就是直接以民间艺术 的形式记载历史。而民间文学艺术以著作权法予以保护似乎也是顺理成章的事情，究其原因：其一，民间文学艺术与知识产权、尤其是著作权客体之间存在深刻的内在联系。民间文学艺术多属于历史上的智力创造，在当代文学艺术创作中它是创新与创作的历史源泉。民间文学艺术的传承和利用不仅能够创造出新的作品，而且带 来新的商机。其二，知识产权制度经过几百年的发展，已成为一种全球通行的、成熟的法律制度，发展中国家希望借助知识产权制度而将保护民间文学艺术推向全球，藉此对抗发达国家在知识产权中的强势地位。但同时我们也应当看到，我们所面临且无法回避民间文学艺术与知识产权制度的冲突所带来的困扰[13]。
一种制度的有效建立和贯彻，依赖于一定的条件。这是考虑用知识产权法保护传统知识所不能回避的问题[14]。知识产权是人们对其智力创造的成果依法享有的权利。现代意义的知识产权保护体系是以“保护创新”为基本特征的，知识产权作为一种私权，其核心价值在于界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系，激励艺术家和发明者的创新而赋予其精神尊重和物质利益。现行知识产权所涉及的内容均具有共同特征即基于人类的智力创造;与权益密切相关;具有身份权与财产权的双重性等，而民间文学艺术具有不同于既有知识产权保护的特点。
第一，主体的不特定性和群体性。著作权保护建立的基础是作品为确定的人所创作，权利人是确定的作者或者其他著作权人，而民间文学艺术体现的智力创造成果是一个群体的，而不是任何特定的个体，也就是说，群体中的任何人皆可主张权利，但任何人又皆无权单独享有权利，这是它的最突出的特征。知识产权法作为一种财产法其终极目的与财产法“追求社会福利最大化” [15]的旨趣不谋而合，其侧重点还是经济因素[16]。作为财产法的基本内容是：任何有价值的资源均须由确定的主体拥有，也就是说，法律必须明了确定的主体如何获得对资源的所有权，版权中虽然有合作作者，专利 权中有共同发明人的存在，但他们的权利主体都是确定的。现代知识产权制度的确立只不过几百年时间，在此之前，人们还没有这样的知识产权意识，民间文学艺术则多为集体智慧的结晶，集体创作的结果，因此，在众多的民间文学艺术智力创造成果中，创造者个体的特征就越来越模糊（也许创造者是特定的个人）逐渐呈现出 群体的特点，使创作成果成为某一地区、某一民族整体的成果，体现出一个群体的风格、智慧、感情和艺术造诣，再被历代的人群延续、传递，而主体身份不明必然造成作品具有的权利义务无可归宿。
第二，广泛性和作品性的冲突。民间文学艺术的内涵和外延难以界定，使得保护范围难以确定。即使有了普遍认可的概念，具体到某一种形式的传统文化，是否能纳入民间文学艺术之中同样难以确定。如中国民间流传着各式各样的剪纸、陶瓷、木刻、针织、刺绣等等，这些东西是否可以成为民间文艺由著作权加以保护，无论理论 还是实践角度讲，都存在许多不好解决的问题。著作权只能保护具有“作品”这一表现形式的民间文艺，许多达不到作品独创性、可复制性要求的民间文学艺术只能游离于著作权之外[17]。
第三，保护时间上的难以确定。任何知识产权都是根据知识对社会的贡献和对可得收益的预期回报速度而赋予权利主体一定的保护年限，在现行知识产权保护制度中，各国对著作权、商标权、专利权等知识产权的保护，几乎世界各国知识产权法都予以一定年限的限制，而民间文学艺术由于其自身价值形 成的特殊性，笼统地规定一个期限非但不能给予保护，反而会使相关的权利合法地被免费使用，原因就在于其在时间上的续展性和主体的不确定性。民间文学艺术是代代相传、世世延续的，民间文学艺术所形成的价值是一个集体在漫长的时间跨度内形成的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期，因此很难认定它 的保护期的起始点和终结点，另外，从民间文学艺术是一个国家和民族的财产的角度出发，其智力成果权的保护期也应是无限期的，从而体现出历史的传承和积淀。民间文学艺术所具有的延续性，经过长期积累而历史悠久，并处于不断发展演变过程中，对它的商业开发或其他利用又无法预期，因而民间文学艺术难以适应著作权保护的时间性要求，因此，与知识产权体系之下的私权保护相比，民间文学艺术的保护更应注重长期的、可持续的利用。
第四，具有精神权益和物质权益的双重性。一方面，民间文学艺术本身就是在一群人中创造并世代流传的，它存在和发展的根基就是它的广泛性、开放性，民间文学艺术更多所体现的是其群体的文化特征，注重这种文化能否得到持续存在并受到他人的尊重和认可，不被歪曲和随便利用。而另一方面，运用知识产权来保护民间文学 艺术的核心就在于经济权利的确立、合理的商业利用及市场价值。民间文学艺术作为特定群体的非物质文化遗产而又无法行使专有权是令人遗憾的，尤其是与广大发展中国家和不发达国家所提出的保护民间文学艺术，乃至于传统知识和遗传基因等传统资源的初衷相悖。
因此，可以得出结论：民间文学艺术的知识产权是一种新型的知识产权。版权因其特有禀赋使其在民间文艺保护上具有很大局限性，而民间文学艺术本身的复杂性也决定了对它的保护超越了知识产权。
四、民间文学艺术保护的几点思考
保护民间文学艺术有多种方式，知识产权只是其中一种，与之并行的应有公法领域多种法律制度及社会政策，在这种情况下“超越知识产权”的理论受到关注并成为推动立法的理论依据[18]。在德国，版权学家迪茨教授等人提出的“支付公有领域”[19]，就成为一些作家、艺术家和表演者组织提出立法动议的根据。
民 间文学艺术的特殊性一方面引起人们对知识产权制度公平性的深刻反思，另一方面促使人们在知识产权制度之外寻求新的保护途径，对于那些依然根植于其原生境的民间文学艺术而言，鼓励原生境人民充分利用并因此而受益应当是民间文学艺术保护的首要目标。但是，如果原生境保护显然存在障碍，或者事实表明已经不可能使 民间文学艺术得到发扬光大，借助外界力量加以保护，并使其得到有效利用就成了必然的选择。对于那些已经退出现实生活，甚至已经失传的民间文学艺术，要想使其再现，或者不致从人类文明中消失，则必须实施非原生境的、异地的保护和发掘，并在必要时为其持续的存在创造人工环境[20]。
基于我国现实国情、民族分布、历史传统等诸多因素，我认为在民间文学艺术的保护上应注意考虑以下几个步骤：
第一，确立明确的权利体系。在设立民间文学艺术主体上，目前较为理想的管理模式应是国家成立专门的机构实施统一管理，只有这样才能解决好民族民间文化主体缺位的问题。可将原著民族的抽象概念具体化为国家指导的民间文化协会之类的组织，这些组织根据各地区的实际需要依法设立，具有独立社团法人资格，它负责搜集 整理当地民间文学艺术，将获得认证的民间文学艺术归类编撰，并报当地文化行政主管部门认证批准，赋予专门的民间文学艺术财产权来保护特定群体作为一个集体所享有的民间文学艺术传统，由必要的精神权利和财产权利构成，精神权利应当包括表明民间文学艺术来 源权和保护民间文学艺术传统完整权，以及公开和传播民间文学艺术传统权。财产权利可以包括许可商业利用权和文艺创作权。
实 际上，目前原著民族群体的文化财产权尚未确立，群体成员和传承人对传统的表现和传承也得不到财产权的保障，文化商和旅游商可以随意利用民间文学艺术资源，作者和表演者可以尽情利用民间文学艺术成果，民间文学艺术发掘、整理、研究和保护的经费短缺，国家和地方支持、保护和管理力度远远不够[21]。
第二，建立合理的利益分配机制。利益分配机制的建立应当考虑到创造、传承和传播民间文学艺术的动态发展，促成民间文学艺术创造的良性循环。确定国家的行政管理部门在民族民间文化保护中的主导地位。
不论直接管理还是委托集体管理机构管理，其获得的商业性使用报酬，除补贴或维持自身正常运转外（不足时应由政府扶持），应主要将该收益用于民间文学艺术的保护，如资助民间艺人、奖励保护和弘扬民间文学艺术有贡献的个人和单位。突尼斯在这方面就有较为详细的规定，其方式主要是将收取的版权使用费全部作为“社会 和文化基金”，这可资我们借鉴[22]。国家应当建立一套激励制度，调动起民间的积极性，对民族民间文化要着眼于未来、服务于整个集体和社会。始终把社会效益放在首位。但是由于我们设想的民间文 化协会是具有区域性质的相对独立的主体，所以，其收益应体现民间文学艺术发源地和流传地人民特殊的利益，如该收益有赢余，甚至可以考虑将其转归当地地方财政所有，只有少数一些跨省区的民间文学艺术使用费另行统筹安排。
第三，公法保障与私法保护兼顾，规制权利的行使。民 间文学艺术不同于现代知识产权，从主、客体以及保护手段上看，其有着自身的特征。对其保护主要体现了对集体利益重视，以保护私权为主要目的的知识产权制度无法很好地承担起保护民族民间文化的重任。所以一部独立的“公”“私”兼顾、综合调整有形财产和无形财产的民族民间文化保护法更适合于我国传统文化的保护。
尽管确认民间文学艺术主要作为私权被保护，但同时应注意其与普通私权的区别，在权利行使上应该有所限制，如不得放弃、转让或随意禁止他人使用。鉴于民间文学艺术是国家和民族的宝贵财富，从保护文化遗产的角度出发，国家还可以通过立法手段对民间文学艺术的使用及其他相关作者权利的行使予以限制。实际上，这一点 在物权法中也常有类似情形，如对土地所有权进行各种限制，使之具有公法色彩。同时也应注意民间文学虽然没有确定的作者和作者精神权益，但是，族群集体的精神权益必须得到维护和尊重。例如，在民间文学艺术作品基础上整理、改编、再创作作品时应当尊重产生该作品的民族或群体的风俗习惯、宗教信仰，不得歪曲原作 品，不得给产生该作品的群体造成精神损害。这些整理者或改编者对其整理、改编形成新作品时必须明确标注产生这一作品的群体或区域，并不得将民间艺术作品据为己有，也不得反对他人重新进行整理或改编[23]。另外，经国家有关部门认定的具有典型艺术风格，反映中华民族精神的作品，其作者不得向外国人卖断著作权。向外国人部分或全部转让著作权时必须获得文化行政部门的许可。
我国是一个传统知识极其深厚的国家，民间文学艺术知识产权保护策略研究在国内还是一个新的课题，不同种类的文化交流融合是人类文明进步的客观要求，民族民间文化应当是这种交流的促进剂，其执法的措施与程序不应成为世界文化交流的障碍。在立法保护上，应体现国内立法保护与国际保护接轨的原则。面对保护传统的民间文化这一世界性课题，我们一方面要利用现行知识产权制度，在传统知识和知识产权相结合方面作出应有的贡献。另 一方面，应积极地在知识产权制度以外，运用多种法律诸如人权保护、文物保护、旅游管理等国家立法和地方立法，以及公共政策的扶持如少数民族民俗文化、民间传统文化资料的收集、整理、保存等项措施，更重要的，保护民间文学艺术不仅是商业上的开发和利用的，而是以保持、尊重与弘扬为直接目的。
注释:
[1]张澎、滕建旭： WTO背景下原住民族传统知识遗产保护策略及其对区域民族经济可持续性发展的影响，载《西南民族大学学报人文社科版》 2003年第10期
[2]杨海东、潘淑红：法经济学视野下的民间文学艺术保护，载《2004年中国知识产权研究会年会获奖论文集》
[3](《实用现代汉语规范词典》吉林人民出版社 2001年6月第1版 第770页)
[4]（《辞海》上海辞书出版社 1990年12月第1版 第2033页）
[5]龙文：《论民间文学艺术的权力归属及其知识产权保护模式》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第10卷)，中国方正出版社2004年1月第1版
[6]参见德利娅.利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，2000年7月，第68页
[7]梅臻：《中国民间文学艺术作品的版权保护研究》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第10卷)，中国方正出版社2004年1月第1版
[8]周忠海、盐建国主编：《中国知识产权法律实务大全》，北京广播学院出版社，1993年3月，第107页
[9]参见刘剑文、张里安主编：《现代中国知识产权法》，中国政法大学出版社，1993年8月，第75页
[10]刘春田主編：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，1995年5月，第134页
[11]参见Carlos M Correa著，国家知识产权局条法司译：《传统知识与知识产权》，载《专利法研究》，知识产权出版社，2003年12月第1版
[12]郑成思：世界各国的民间文学艺术保护状况，载《中国知识产权报》理论版，2002.7.2
[13]张今：民间文学艺术保护的法律思考，http://www.iprcn.com
[14]韦 之、凌 桦：传统知识保护的思路载《中国知识产权报》理论版，2002.6.8
[15] [美]理查德.A波斯纳著，张文显等译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第27页
[16]刘华著：《知识产权的理性与绩效分析》，中国社会科学出版社，2004年6月第1版，第31页
[17]张今：《民间文学艺术保护的法律思考》载中国私法网，http://www.iprcn.com
[18]宋慧献：“民间文学保护：从立法宗旨到版权制度的引进”，《电子知识产权》2002年第11期，转引自张今：《民间文学艺术保护的法律思考》，载中国私法网，http://www.iprcn.com
[19]支付公有领域指由公有领域作品的使用者诸如出版商、录音制品制作者、广播组织等，支付一定的金钱，通过社会公共基金的方式来支持社会文化事业。参阅李明德：“多哈宣言与TRIPS协议”，《电子知识产权》2002年第11期。
[20]参见唐广良《遗传资源与传统知识保护》，载郑成思主编《知识产权文丛》（第8卷）
[21]龙文：《论民间文学艺术的权力归属及其知识产权保护模式》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第10卷)，
[22]蒋万来:《从利益归属关系看我国民间文学艺术的法律保护》，载中国民商法律网，www.civillaw.com.cn
[23]王鹤云：民间文学艺术的版权保护制度，载《中国知识产权报》理论版，2002.7.2