面对未成年人失范行为的增长态势，包括未检业务在内的少年司法的因应之策不是刚性刑事法律的机械适用和刑事司法程序的简单发动，相反，是对刚性刑事法律谦抑性的捍卫和柔性社会治理方式的创新。在此，应当指出的是，刑事法律的谦抑性或者最后性必须相对而言，且至少由这样两个层面并行组成:一方面，刑事立法要谦抑，即刑事法关于犯罪的规定必须以民商法、行政法等前提法的规定为基础，刑事法划定的犯罪边界必须小于或者至多等于民商法、行政法所规定的侵权违法圈，否则，犯罪的立法规定就成了无源之水、无本之木。另一方面，刑事司法要谦抑，即司法实际处置的犯罪圈必须小于或者等于刑事立法所规定的犯罪圈。对于一个符合刑事立法规定的犯罪构成条件、达到追诉标准的行为，若综合全案犯罪情节认为不需要适用刑罚，则在审查起诉阶段可作相对不诉处理，在审判阶段可作免刑或者无罪判决。之所以如此，是因为刑起于兵，用兵之道其实就是用刑之策。《孙子兵法》早已指出，“上攻伐谋”，不战而屈人之兵方为用兵的上策。同理，司法实践中对于情节较轻的犯罪若不用刑就能实现用刑所追求的预防犯罪效果，这才是司法用刑的最高境界。
正因为如此，《联合国少年司法最低限度标准规则》(即《北京规则》)第11.1、11.2条特别规定，“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交下面规则14.1中提到的主管当局正式审判”。为此，“应授权处理少年犯案件的警察、检察机关或其他机构按照各法律系统为此目的规定的标准以及本规则所载的原则自行处置这种案件，无需依靠正式审讯。”因为，“观护办法、包括免除刑事司法诉讼程序并且经常转交社区支助部门，是许多法律制度中正规和非正规的通常做法。这种办法能够防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用(例如被定罪和判刑所带来的烙印。)许多时候不干预可能是最佳的对策。”而且，“这些做法不一定局限于性质较轻的案件……”
而在我国，检察机关对未成年人犯罪案件不起诉只占检察机关受理起诉未成年人案件总数的10%左右。显然，检察机关以往在对未成年人犯罪起诉或者不起诉标准的掌握上，并未践行《北京规则》的上述要求。究其根源，笔者以为，不是相对不起诉(即酌定不起诉)的法定条件规定过严限制过多，而是检察机关在相对不起诉的适用上忽略了未成年人刑事案件的特点，未对未成年人刑事案件与成年人刑事案件相对不起诉的法律适用予以区别对待。事实上，我国刑事诉讼法虽然既可适用于未成年人刑事案件，也可适用于成年人刑事案件，但却是以成年人刑事案件的诉讼程序为蓝本予以规定的，至于未成年人刑事案件诉讼程序的适用，则应秉持少年司法的基本原则和刑事政策要求，对刑事诉讼法的规定能动地予以从宽适用。由此决定，未成年人刑事案件相对不起诉的条件宽于成年人相对不起诉的条件才是法律适用的应有之义，不仅“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”应当适用相对不起诉，而且没有实际监禁服刑必要的轻罪案件，也有适用相对不起诉的必要。
由于修正后的现行刑法第72条明确规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响……”因而没有实际监禁服刑必要的未成年人轻罪案件是指应当宣告缓刑，或者判处管制，以及应当单处附加刑的未成年人刑事案件。此外，应当被判处3年以下有期徒刑或者拘役，但行为人与被害人已达成刑事和解的未成年人刑事案件，亦应属于相对不起诉的适用范围。
在此，应当指出的是，司法实践中的重罪、轻罪，一般以5年有期徒刑而非3年有期徒刑为界，即应当判处5年以上有期徒刑的是重罪，应当判处5年以下有期徒刑的是轻罪，加之修正后的刑法第100条规定，“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年以下有期徒刑的人”，免除前科报告义务，因而未成年人刑事案件相对不起诉的条件，是否也可放宽至应当判处5年以下有期徒刑的情形?笔者以为，答案是否定的。毕竟，相对不起诉作为消极的实体处分权，应与实体刑罚制度的适用条件保持均衡衔接，否则，对于应当判处3年以上5年以下有期徒刑的未成年犯罪人，在审判阶段连缓刑都不得适用，而是必须判处实刑并交付执行，但在审查起诉阶段却可以适用相对不起诉。这样一来，不仅有违相对不起诉的内在要求，而且轻重处置严重失衡，既有违罪责刑均衡原则的要求，又导致了实体刑罚制度与程序不诉制度之间的矛盾与冲突。
所以，未成年人相对不起诉条件，上承缓刑适用的最高条件，下接成年人相对不起诉条件，不仅符合未成年人犯罪不起诉的内在要求，而且实现了实体制度和程序设计、未成年人犯罪相对不诉与成年人犯罪相对不诉适用条件上的均衡科学对接。至于应当判处3年以上5年以下有期徒刑的未成年犯罪人，基于最大限度防止将未成年犯罪人提交审判的少年司法原则要求，则应以附条件不起诉的方式解决。
由此决定，未成年人刑事案件公诉体系的构建，即由存疑不诉、绝对不诉、相对不诉、附条件不诉和起诉5种方式组成，存疑不诉、绝对不诉的现行法律规定及其适用条件不变，相对不诉的适用条件是具有下列情形之一的案件:(1)犯罪情节轻微不需要适用刑罚处罚的;(2)应当宣告缓刑的;(3)应当判处管制的;(4)应当单处附加刑的;(5)应当被判处3年以下有期徒刑或者拘役，但行为人与被害人已达成刑事和解的。附条件不诉的适用条件则是不具备存疑不诉、绝对不诉、相对不诉条件，且应当判处3年以上5年以下有期徒刑的案件。除此以外的未成年人刑事案件，则应提起公诉，交付法院审判。其中，相对不诉的适用条件，通过法律适用解释包括由最高人民检察院出台司法解释的方式，即可在未检工作中能动适用，因为其是未成年人刑事案件的处理有别于成年人刑事案件处理的当然之义;附条件不诉则已为2012年修改的新刑事诉讼法予以增设，待2013年1月1日生效后即可在实践中适用。
因此，未成年人轻罪记录的封存义务机关是检察机关而不是审判机关，需要封存的是未成年人决定不诉的有关案宗材料。这样一来，因部分未成年人刑事案件的公开审理以及所有刑事判决均在网上公开的法院审判改革的推进，而产生的未成年人轻罪记录封存难题及其相关困惑，也就迎刃而解。
（来源：检察日报）