来源：中国民商法网
内容提要: 为了契合全国人大民事诉讼法修改进程,推进民事诉讼法学研究,中国法学会民事诉讼法学研究会继第一场在清华大学法学院、第二场在北师大法学院举办民事诉讼法修改系列研讨会之后,6月11日,又与最高人民法院、中国政法大学在法大共同举办以“民事诉讼法学修改”为主题的第三次研讨会。 中国法学会民事诉讼法学研究会名誉会长江伟、全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华、中国法学会副会长周成奎及最高人民法院副院长江必新、中国政法大学校长黄进分别致辞,来自国内高校的部分专家学者、全国人大法工委民法室的有关负责同志以及最高人民法院的法官参加了会议。 与会代表围绕“审判监督程序立法完善、公益诉讼制度立法研究、审前程序立法完善、抑制恶意诉讼立法研究”四个问题进行了深入的研讨。 最高人民法院副院长江必新在致辞时强调,民事诉讼法的修改应当立足于中国国情,关注社会期待,契合科学发展与构建和谐社会之内在要求,达到进一步促进司法公正、切实保护当事人权利的目的。一部好的诉讼法应当具备三个要素:一是要尊重诉讼的基本规律,符合程序的基本理性,契合程序法的本质属性；二是要面对现实,因应国情,解决实践中存在的突出问题；三是要平衡价值,处理好各种价值之间的关系。 江必新同时指出,为了达到这个标准,民事诉讼法的修改应该妥善处理好七个方面的关系:一是处理好公正与效率的关系,不能顾此失彼；二是处理好当事人诉讼处分权与法院程序主导权的关系,共同致力于纠纷解决的目标；三是处理好司法最终解决与多元纠纷解决机制的关系,尤其要注意完善诉讼与非诉讼的衔接机制；四是处理好裁判的稳定性与有错必纠的关系,兼顾法安定性、合目的性与合正义性三大价值；五是处理好方便当事人诉讼与建构最低限度的正当程序的关系,使当事人能够接受有程序保障的司法服务；六是处理好当事人的意思自治与国家干预的关系,依法维护社会公共利益、国家利益和公民权益；七是处理好尊重当事人诉权、诉讼权利与防止其滥用诉权、诉讼权利的关系,采取有效措施减少恶意诉讼与虚假纠纷。
第三单元
审前程序立法完善
主持人：潘剑锋（北京大学法学院教授、中国法学会民事诉讼法学研究会副会长）
各位领导、各位老师、各位同学下午好。今天下午的讨论现在开始，第三单元按照大会的安排有三位报告人：分别是蔡彦敏老师，来自中山大学法学院；毕玉谦教授，来自国家法官学院；还有姜启波庭长，来自最高法院。今天讨论的话题是关于审前程序的完善，大家都知道审前程序在这次民诉法修改中也属于重点问题，是因为它在整个程序中占有十分重要的地位，如何进行案件审理、如何进行相关的工作都是很重要的。时间上的关系，我们还是按照大会的要求，三位发言人都有十分钟的发言时间，希望三位发言人都能够遵守这个要求，之后呢我们还有半个小时的发言时间。下面我们就开始下午的讨论，首先就请我们的毕玉谦教授。
1、毕玉谦（国家法官学院教授、中国法学会民事诉讼法学研究会常务理事）
各位领导、各位专家下午好。我今天的发言的题目是：对现行民事诉讼审前程序结构性改造与立法建议。实际上这个题目比较大，我尽量缩短时间。审前程序是我们这次立法程序中的一大结构性的问题，这个结构性的问题涉及到它与审理程序怎么样来协调他们之间的关系，也就是说我们要改造这个结构会给我们带来深刻的变化。首先回顾一下我们国家现行的民事诉讼法在审前阶段规定的制度有哪些弊端，那么我认为主要的弊端从主体上来说它主要是一个法院内部封闭性的行为，本来审前程序应当是一个当事人与法院之间的一个互动，而现在却是一个法院内部的封闭性活动，法院做了一系列审前的准备工作，包括送达、告知、当事人的一些诉讼权利、合议庭组成人员、调查必要的证据、审核诉讼材料、通知必要的诉讼人参加等等工作。实际上大量的工作是不是应当留在庭审当中解决，这个是非常封闭的。其次它在行为上体现了法院的一种超职权主义，就是说法院在这一部分司法能动表现的特别强烈，它没有给当事人互动，这也是我们体制中的一个问题，同时也与我们的文化以及长期的官本位有关系。最后，在功能上也有严重的缺陷。所谓严重的缺陷，因为法官在开庭审理时要做大量的工作，对事实审要设定一个框架，而在审前呢，法官没有与当事人进行交往这个过程，并且现行的法律也有本质上的问题与缺陷，也就是要求起诉人的义务是提交诉讼材料，对答辩没有作出规定严格的程序，这样的话就会导致案件事实在什么样的框架下构建就无从谈起。此外被告没答辩就会导致被告没有举证的行为，从而使对方无从知晓应该提交什么样的证据。除此之外，还有诉讼正当性、具体操作都有严重的缺陷，所以我认为对它的改造是非常有必要的。
对它的改造我认为是非常有必要的，对它的改造我认为有以下几个问题。一是我们要借鉴国外的一些有益做法，从两大法系来说，美国的审前程序是一个全面的当事人主义，当然现在对于程序管理也加强了。它的特征就是它的审前是一个相当大的框架，就我从美国考察的结果来看他们有97%的民事案件是通过审前程序予以解决，只有3%的进入程序。而大陆法系是职权主义很强的，同时它的当事人主义色彩也逐渐的体现出来。我们知道德国在1971年斯图加特强调开庭的集中化，强调一次性解决，那么这也是对它的结构产生了变化。我们国家在构建时应当依据我们国家的国情，我觉得应当从这几个方面考虑：
第一：单纯的司法能动必须转换。司法与当事人之间的互动，当事人之间的互动，这就是要求双向互动必须加强。此外要改革现在答辩不强制的这个制度，强调不答辩的后果，如果不答辩就视为不应诉，必须强调相应的法律后果。
第二：借鉴美国，当事人互动必须要有一定的措施，比如书面质询，允许当事人可以向对方提出书面质询，这就使争点更为明晰。再一个就是允许一方当事人要求另一方当事人进行自认，这也是为了强化当事人在这方面的一个互动。此外应当把一些程序前置，有些程序按照现行法是在诉讼中的程序要求提前。最高院在最近几年的司法解释中在这方面是做了有益的探讨。比如说庭前的证据交换，实际上庭前证据交换自2001年颁行以来，在各地推行起来还存在缺陷。但是证据的披露和交换、争点的固定必须在审前做好，这样才能保证当事人的举证做到有的放矢，才能在审理程序之前把证据固定下来。
第三：要确定多渠道的一种机制。所谓多渠道，就是指要因案而异，要加以分类，不能一刀切。因为这里面有合同案件、侵权案件、财产关系案件、婚姻家庭案件、身份关系案件，有简单的、有复杂的，包括我们现在所说的小额的，简易程序案件。像这些的话肯定不能照搬一套固定的模式。那么审前有简有繁，要做到案件分流也有要求。
第四：确定举证时限。举证时限在目前来说争议很大，最高法院司法解释颁行十年以来，各个地方执行起来情况也各不相同。那么我认为举证时限首先应当规定，同时也应当有一定的弹性，增加当事人协商的空间。那么应当如何设定举证时限，从事实这个角度来说，首先是当事人有诉求，诉求以后有相应的证据支持这个诉求，然后对方在答辩时也有相应的证据来反驳这个诉求，这就是所谓的证据交换。接下来就是争点的整理，确立诉讼框架和举证时限，最后就是开庭上的质证等一系列诉讼行为。我觉得举证时限的确立不能像现在这样僵化，通过这样的改造，能够解决现在实践中所存在的新证据如何界定的问题，从根本上我认为它是与举证时限有一定的关系，与举证时限确立的不科学、不合理有关。所以在这部分还必须与新证据一并解决。
就举证时限的条款而言，我认为这样规定：在诉讼过程中，人民法院可以据情规定不同的举证时限。为什么这么规定呢？因为案件的难易程度是不同的，有的是财产关系案件，有的是身份关系案件，所以只能是据情规定，只能是原则上的一个规定。在第二款也可以规定举证时限也可以由当事人之间协商确定，也就是补充了法官的据情确定。凡经当事人协商确定的举证时限应经人民法院确认，这是从程序上对当事人协商确定予以认可。其实还有一个问题就是要解决当事人在举证时限内未能提交任何证据，且在主观上存在故意或重大过失的情况下，经一方当事人申请，人民法院可不予采纳。从比较法的角度也这是有相当弹性的与比较法根据的。最后举证时限是限制当事人的，并不是限制法官的。那么我想在第四款中规定：为了查明事实真相，人民法院依职权要求当事人提交的证据不受举证时限的限制。这样就明确举证时限是限制当事人的，不是限制法官的。
主持人：
好，谢谢我们的毕玉谦教授的发言。毕玉谦教授从审前程序与开庭审理程序之间的关系入手，分析了我们国家现行民事诉讼法审前准备程序存在的缺陷，比如说内部封闭、超职权主义、功能缺失等。在这样的一个基础之上，提出了对我们审前准备程序如何改造的一个建议，主要是关于强制答辩、当事人与法院的互动、证据交换、取证期限等问题。就我个人而言，我认为有两个问题很值得我们思考：一是涉及到强制答辩。这就涉及到答辩是权利还是义务，或者从某个角度来说它是两种性质不同的行为。二是涉及到举证期限。虽然这是一个很老的问题，但是在这次修法过程中，应该要很认真的对待。因为我很清晰的记得在2000年研究《证据规定》时，最大的一个亮点就是关于举证期限。同时在调研过程中呢，相当多一些地方都提出要建立举证期限制度。好，我们接下来请来自中山大学法学院的蔡彦敏教授发言。
2、蔡彦敏（中山大学法学院教授、中国法学会民事诉讼法学研究会副会长）
关于我们国家民事审前程序的立法完善，我个人有一种跟过去传统观点不太相同的观点。我把审前理解为两个层面，也就是广义上的审前程序。第一个审前是我们传统意义上的审前，也就是正式开庭审理之前的那个审前，第二个审前是扩大意义上的，也就是第一审程序之前的一个程序。那么我觉得我们国家传统的民事诉讼的一审程序是没有做太多的区分，所以我们国家一切案件起诉到法院就只有普通程序、简易程序这两种区分。我个人认为我们可以考虑在我国程序设置上面遵循一个区分和多元的指导思想，也就是说将我们的审判程序做一些区分。我们可以将一审的前置程序赋予当事人一个多元化的纠纷解决机制，在这个机制里面，可以考虑将基层法院一分为二，一部分叫做基层的速裁和调解法院，一部分叫做基层第一审法院。速裁和调解法院作为第一审法院的前置性的程序，特别是在基层的一审法院，我们有80%的民事案件在基层，同时我国也拥有80%的基层法院，所以纠纷在基层，法院在基层。从这个角度而言，如果我们能够区分出一个前置程序，也就是所谓的速裁和调解，那么当事人在一定期间内没有提出诉讼的话，这些速裁裁决和调解书就可以进入执行程序。如果当事人在法定期间内提起一审的正式诉讼，就必须按照一审程序来进行处理。这样的话，我们国家的一审程序就不再是传统意义上简易与普通不分的程序，而是一种规定的更为全面和系统的主干诉讼程序。我非常赞同王亚新教授在前几年所提到的以对抗与判定的一种结构来作为制度和实践中改革的方向。对抗与判定实际上就是要确立严格的、规范的、正式的民事诉讼机制，也就是说将那些不需要进入正式诉讼程序的案件进行分流以后，那么正式的诉讼程序就应该专业化，包括一些制度的配套与落实。比如说明确要求律师的强制代理、程序的严格与规范。同时对于当事人起诉与应诉的要求也应当走向专业化与正规化。在这样的基础之上，应当明确审前程序的主旨，也就是审前程序合议庭组织当事人交换证据、明晰争点；或者是促进当事人和解。在这一点上，我们不再强调传统意义上的法院调解，应当是促进和解为主旨的。同时，对于审前会议而言，当事人应当参加审前会议，如果不参加就会导致当事人权利受到损害。
在审前程序，我觉得还应当明确法官的一个释明责任。法官应当向当事人明确证明责任以及后果，促使当事人积极客观、诚实的承担证明责任。再有就是应当强调审前程序促进和解的功能，也就是说在这个阶段法官不主要的承担调解人的角色，而是促进双方当事人达成合意并且制作具有法律效力的和解协议书。
总的来说，我是希望在我们的民事诉讼中，该正规的程序一定要正规化，使中国的民事诉讼制度走向现代化和法治化。但是，如果我们不做区分的话，公正与效率就很难兼顾。
主持人：
谢谢我们的蔡彦敏教授的发言。蔡教授的报告有她的创新之处，她谈到了审前程序广义上的含义，其中设置一种速裁与调解的模式作为一个正规审判的前置程序。当然，她这个设置科学不科学，我觉得要进一步的推敲，因为速裁也是一种审理方式，但是她这个观点还是很有创新之处的。另外，她谈到正规程序时也谈到了一定的模式，包括谈到了与毕教授一样的观点，谈到应诉的问题、答辩的问题、借鉴国外的相关经验。这些制度在我听来是很完善的，是很有积极意义的，但是另一方面我也在思考，这个问题真正实施起来会不会遇到什么障碍，其中一个问题就是举证期限问题已经在我国举步维艰，那么证据披露就更要求社会的诚信制度达到一个很高的要求。目前而言，我国立法、司法得不到很有效推进一个更大的问题就是诚信体系不怎么完善。下面就有请来自最高人民法院立案庭的姜庭长发言。
3、姜启波（最高人民法院立案一庭副庭长）
首先我给大家报告一个真相：审判监督程序大家都很关注，近几年来到最高人民法院申诉和申请再审的案件数量，每年都在两万三或者两万五件案件，其中85%的案件的当事人是重复申诉和申请再审的，当事人不断地要求法院裁定再审，而法院不予再审，这样就出现了申诉难。另外，我们法官也面临一个难题，即这两万五件案件中真正符合司法标准、能够启动再审和改判的比例相当低。我们判断的标准一是要有错误，二是能够改判。如果案件确有错误且能改判，而且改判的效果还比较好，那么我们一定会裁定再审的。因为通过改判当事人就不再申诉或者申请再审了。但是，遗憾的是，在两万多件案件中，只有2000多件案件能够立案审查，大概占十分之一左右，而裁定再审的又占审查案件的十分之一左右，也就是说两万多件案件最后能裁定再审的只有两三百件。另外一个问题是，审查材料时，如果当事人没有任何理由，我们就会裁定驳回，但是这种情况只占少数。85%重复申诉的案件一般都有司法过错，而启动再审又不符合标准，但是是可以申诉的。这时法官就不知道该怎么办。如果驳回其申请，但是其申请再审的理由是成立的。比如说案件合议庭组成有问题，但是结果没有问题。所以我们不能以没理由予以驳回，但是能再审么？也不能。所以法官处理申请再审和申诉很难。之所以说明这样一个真相，是想请各位老师和学者清楚一点，我们应做出一个判断，不能寄希望于审判监督程序或者其他程序保证整个民事案件的审判质量，那是不可能的。因为审判监督程序、再审程序只是纠正错案，但是现实并非如此。现实是一审、二审中出现的瑕疵问题比较多，所以要提高案件的审判质量关键是一审和二审。
接着说审前程序。我认为审判监督程序和审前程序是有关联的。之所以会出现这么多申诉和上访，很大原因就是我们没有审前程序。上午江伟老师说“调解优先，调判结合”这一原则跟民事诉讼法的自愿、合法的调解原则不相吻合，确实有这种情况。但是我们国家几十年来民商事审判或者调解总是在两个极端，要么是高审判率，要么是高调解率。我觉得其中一个重要原因也是我们没有建立审前程序。现在法院提出的“调解优先，调判结合”也是不得已而为之，也是符合现代社会需求的。否则一审大量的判决、二审大量的上诉和大量的申请再审是没办法解决的，效果也不好。所以民事审前程序是民事诉讼法修改重点中的重点，在我看来也是最重要的，它不仅关系到民商事审判，还关系到法院能否走出困境。
第二，有的老师说民事诉讼法修改理论上是否准备的不够充分，我认为其他领域可能存在这个问题，但是审前程序不存在这个问题。因为我自己关注这个问题就有十六七年，据我了解我们学校的老师也研究二十几年了，各地法院也实践了十几年。所以我呼吁修改审前程序。
第三，关于内容方面，上午我看了张老师、江老师和杨秀清老师的建议稿，我觉得都很好。怎么设计呢？首先，我觉得要是加入审前会议，其只适用于10%-20%的疑难案件，大多数案件是不能适用的，否则会造成资源的浪费、诉讼的拖延，我们就会重复英美国家诉讼低效的教训。那么我们的审前程序要规定，但是不要规定的那么多。比如说法官的释明权、司法的确立、和解、促进调解都可以规定进去。甚至我们可以大胆的将支付令、小额诉裁、起诉和受理都规定进去，一个程序全部解决了。这样大量的案件就要繁简分流，其中10%-20%的进入审前会议、证据交换、争点的整理阶段。
第四，我们之所以关注审前程序，一个方面是因为我们立案庭要承担审前程序的一部分工作，更重要的是如果审前程序实施了，没有这么多的申请再审和申诉，我们的负担就减轻了。
主持人：
谢谢我们的姜庭长。但是我在考虑一个问题，他的发言正当么？姜庭长关于审前程序谈的很深刻，他的发言给我印象最深刻的是他强调审前程序非常重要，是民事诉讼法修改的重中之重，甚至把它排在第一位。把实践中出现的问题，如申请再审多、调解和判决比例前后摇摆等都归于我们的审前程序不好。另外一个印象比较深刻的是审前程序承担的功能非常多，包括调解、立案、起诉和受理。但是他没有谈具体的阶段，相关的功能应包括在那个阶段，可能是由于时间上的关系。基于我对姜庭长的了解，在公正和效率的主导思想上，他基本上坚持效率优先，但他提出这样一个看法可能是来源于现实工作中的体会。这就涉及到民事诉讼中两个最基本的价值在修法中如何平衡，即公正与效率。
主持人：
下面是自由发言时间：
1、河南律师
从司法实践中谈审前程序问题，第一，审前程序非常重要，但是没有相关制度辅助实施，造成操作困难。首先是调查取证制度，没有相关的标准无法操作，所以调查取证制度非常必要。第二，举证期限。最高法院在举证期限上曾经有个规定，但是在实践中没法实施。因为没有调查令制度，没有强制答辩制度，一般都是在开庭后才明白对方的观点，这种情况下就没法取证，因为没有一定的目的性。第三，同意设立审前程序制度，包括和解、强制代理、强制答辩制度等。但是我希望在第一次开庭后规定一个举证期限。
2、刘敏（南京师范大学）
蔡教授提出了增加速裁程序等，法院实际上不只是诉讼，还包括仲裁、调解，目前美国的法院是这样的。刚才蔡教授提出的速裁调解应该不是美国的，我估计是日本的。在起诉之前，当事人申请法院调解，达成调解协议，其是具有法律效力的，应该是属于日本式的，这个我是支持的。法院调解分为两类，一个是任意调解，一个是强制调解。当事人可以在审前自愿申请调解，其应属于任意调解。目前生活当中的调解是没有法院参与的，经过改造可成为日本式的速裁调解，我认为是具有可行性的。关于毕教授的观点，审前程序不再是我们目前的审前程序，既包括准备程序，也包括诉讼程序，准备程序跟现在一样需要完善。如果要增加诉讼程序的话，有几个程序是需要完善的，包括调解程序、美国式的简易判决。同时，毕老师支持强制答辩，我认为，如果要规定强制答辩，就应该设置简易程序，否则就不需要。
3、孙加瑞
我认为审前程序很重要，内容也很多，对此也有很多争论。因此，我们首先要明确审前程序的目标，是分流还是什么。明确目标后再确定哪个方案能很好地实现该目标。比如说举证期限问题，法院立案后受理书和出庭通知书一块发送，这样就缺乏准备证据的时间。法院想的是尽快结案，至于事实是否查明、判决是否正确无法顾及。所以说我们很多时候坚持的是一种手段而不是目标。第二种情况，我们考虑问题时应注重实际情况，应注重我们的实践，关注我们的国情。如现实中明明能送达而公告等。所以我们一定要关注我国的国情，另外还要注意制度之间的衔接。最后，有人认为抗诉要限制次数和时间，但是抗诉一次是否会增加其不改的决心呢，如果允许无数次抗诉，也许能制约其纠正错误。
4、邵明（中国人民大学）
主要谈两个问题：一、按照孙博士的观点，我们制度的构建是体系的构建，立法者立法都有一定的目的，这个目的取决于什么，这个我们一定要明确。在此基础上我们要搞清楚审判监督程序、审前程序它们之间的关系是什么，可以从历史发展的角度来说，审前准备程序以前的作用就是为庭审的顺利进行做准备的。随着社会和法律制度的发展，审前程序中又出现了一种不平等，比如说通过当事人合意的方式解决纠纷，比如说和解和调解。但是审前程序不具备正当程序保障的功能，因此不能做出强制解决纠纷的判决，但是可以通过合意的方式解决纠纷，这点和庭审程序不一样。因此，我们不能淡化庭审程序。第二，程序制度设置的一个重要原则就是程序参与原则。程序参与原则是在国际人权条约当中做了规定，各个国家也在宪法中有所规定。所以我们在修改法律的时候也应该符合时代发展的潮流，保障当事人的程序参与权。大体来说当事人的程序参与权包括两个方面，一个是诉讼知情权，一个是诉讼庭审权。诉讼知情权是保障当事人和其他参与人的知情诉讼的权利，其最重要的就是送达制度，保障当事人最有效的就是直接送达，最不可取的就是公告送达。
5、张卫平
我不发表观点，只是提一个问题，08年最高院对举证时限调研后准备修订，而且制订了修订稿，不知道现在是一个什么样的状态，是认可呢还是不认可呢？
6、张老师
我表明几个观点，第一个观点是审前程序与现行审前准备有区分，区别就是我们把诉讼程序分为两块，一个就是审前程序，一个是审理程序，审理程序是一种程序，不是为庭审做准备的。第二个观点是审前程序的功能有三个方面，一是获取证据，二是争点整理，三是解决纠纷。审前程序与举证期限是相关的，举证时限存在的问题就是举证期限设置的起算点和期限长短。审前程序要解决的就是争点确定后来决定其起算点，即先由双方协商，协商不成法院决定。如果被告不应诉或者是在审前程序证据交换中对此无争议的就可以直接裁判。我国审前程序与其他国家的区别是第一次开庭准备争点、被告答辩，通过庭审确定争点。如果申请程序中无争点，那么案件就结束了，这就是把诉讼模式分流了。
7、韩波
就审前程序我主要谈四点想法：第一，关于理念问题。我国目前在审前制度举证时限的实施中，高级、中级和基层法院是存在差异的，基层法院一般是不适用举证时限的，一次开庭后，还有证据需要补充就庭后补充，补充以后是否开庭不得而知，基层法院法官认为这样更有效率。但是我们觉得在修法的时候要认真考虑下。这难道真有效率么？也可能是没有取得效益同时也损害了实质正义。第二，举证时限制度的不利后果可能给当事人带来不安定的因素以及信访和闹诉现象。举证时限的不利后果和它产生方式的矛盾的原因不在于目前的立法，而在于司法实践中的操作。《证据规定》规定的很清楚，约定优先，约定不成职权确定，然而实践中往往是一纸举证通知书就确定30日内举证，逾期将产生不利后果，几乎都是这样。哪个案件要当事人去约定举证时限的，我问过很多人都没有。此时，我们就要在立法中规定法院应告知当事人和促使当事人约定举证时限。那么举证时限的确定就从职权确定转化成了一种契约化状态。第三，审前程序的位置结构问题。现在很多人都说不要和我谈举证时限，因为我都不知道争点，怎么限期证据，这是不公平的，这是一个时代问题。但是，现在争点由谁确定是一个不明白的问题。现在认为争点应由法院确定，但按照当事人主义，争点应该由当事人确定。当事人在什么时候确定争点呢？前面老师的观点是应该在送达程序中确定，这才能体现处分主义。在这里我觉得目前我们的三大建议稿没有考虑到这个问题。我觉得应该是证据的交换，然后才是举证时限。老师们提出的强制答辩等我是认同的，但是有必要提供一个缓冲带。第四，审前程序的基础和观念是什么。之前赵律师提到的调查令问题是一个举证权的问题，举证时限制度实施不了很大的一个问题是我们取证权不够，如果我们的取证权充分了，我们就有了一个很好的基础。我认为这不是一个调查令的问题，而是一个协助义务的问题。我们在妨碍民事诉讼措施中，不协助法院调查是妨碍民事诉讼，但是不协助律师或者其他代理人的调查没有任何责任，这难道不是妨碍民事诉讼么？这难道就不需要加以制裁么？如果不加以制裁，那么这个社会的分歧又如何去扭转呢？这是很值得我们思考的。最后一句话，审前会议是个关键。因为我们审前程序有两个功能，一个是固定证据和争点，另一个是合意化解纠纷。就这两项功能而言，必须要有一个制度性的空间来完成。
主持人：
谢谢韩老师的发言。随着韩老师发言的结束，我们这一单元也就结束了。应该说在这一小时十分钟的时间里，我们对审前准备程序进行了热情的、广泛的讨论，但在深度上还有一定欠缺。在三位报告人精彩的报告以及众多老师和来宾的发言下，我们这个单元的工作顺利完成。
第四单元 抑制恶意诉讼立法研究
主持人：赵钢 下面进入今天研讨会第四个单元，研讨主题是抑制恶意诉讼的立法研究。一段时间以来，我们一方面在扩大当事人行使诉权渠道，加强权利保障，同时也出现了恶意诉讼现象，并引起了包括理论界、实务界的关注。借这次民诉法全面修订的契机，重点将其作为一个单元的议题加以研讨。
华东政法大学教授陈刚：下午好，对于恶意诉讼我认为：第一、恶意诉讼和虚假诉讼的法律责任追究问题在很大程度上不是一个立法问题，而是一个法律的适用及完善问题。因为根据现有的理论立法和司法实践都已证明，对恶意诉讼现象的处理不是无法可依，而是有法不依，因此只要人民检察院和人民法院本着有法必依、执法必严的法治精神就可以依据现行法律遏制和处理恶意诉讼的问题。第二、恶意诉讼的行为不依法予以追求的原因来自各个方面，例如，我们现在满街都是制造假证件的广告，实际上这是一种公开的犯罪行为，但各相关机关都视而不见，那么在民事诉讼中，我们应当以伪造公司、企也、事业法人和人民团体印章罪追究制作和使用假证件者的刑事责任，但我们现在有意或无意的放纵这种犯罪行为。第三、在民事诉讼中，放纵犯罪行为的情形不仅仅限于恶意诉讼，还包括对刑事化民事案件的放纵。什么叫做民事案件的刑事化呢，比如说涉及到一房两卖的问题时，人民法院和人民检查院应当法定程序中考虑追究诈骗者的犯罪行为。再比如，在民事诉讼中长期不对未成年人抚养的一方或者双方，人民检察院和人民法院也应当考虑追究行为人的犯罪行为。所以作为结论，我认为应当恶意诉讼和虚假诉讼的概念写入民事诉讼法，因为这样写入的话会制造更多的麻烦，我国刑法不太可能对恶意诉讼专设一个罪名，我国民法也不可能为恶意诉讼专设一个损害赔偿，这是不入法的原因。第五、但是我们在学理上有必要对恶意诉讼进行法律追究，如何进行追究？我认为我们应当请民法专家和刑法专家一起讨论现有的民法规定和刑法规定，把这些违法犯罪行为框进去，如果框不进去，，再考虑增加条文的问题。举两个案例，据韩国媒体报道，2003年韩国以伪证罪起诉的有1343人，2001年的时候是1198人，请大家注意这些被起诉为伪证罪的大部分发生在民事诉讼中，因为在刑事诉讼中他们根本不敢做为证，就恶意诉讼的对策和民事诉讼法的修改我就做这些回报。对于其他的案例，包括浙江省检查院做的案例，已经将那些犯罪行为在现有的法律框之下框进去。
接下来我谈谈审前程序的问题，大家讨论的很多。为什么会有审前程序，为什么会引起争议，这个来源是怎么来的？来源于1994年、1992年的民事诉讼最高院的改革，最高院改革以后当时的目的是加强庭审，防止庭审形式化，于是上海的法院就搞了一个一步到庭的政策，一步到庭出来以后我和我的同学就写了一篇文章：《一步到庭民事审判方式改革的一大误区》，提出一点，因为你不搞审前程序，你搞一步到庭，当庭宣判等等是不可能的。尽管可以创造经验操练好、彩排好，但是如果当时现场提出一个证据，那么所有的庭审彩排将完不成。国外为什么搞的成功，因为他们有一个审前程序和美国的discovery。于是广东出现证据交换，全国各地都开始证据交换，在这种情况下，我们左友明老师又写一篇文章，证据交换也搞不下去，为什么？因为人家采用的是限时提出主义，时时提出主义。我国民事诉讼法规定的还是随时提出主义，在随时提出主义下，你怎么可能把证据交换搞好呢。于是就出现最高院举证实效的问题。我认为诉讼的模式有两种：一种是分阶段的，一种是不分阶段的，不分阶段的是大陆。那么在分阶段和不分阶段之中我们就要考虑一个问题，究竟是采取随时提出主义呢，还是时时提出主义，还是限时提出主义的问题。那么德国可以采取时时提出主义，因为他有强制律师制度。韩国2002年想搞审前程序，但是失败了，因为他们不采取强制律师制，当事人的辩护能力有限。日本在这方面做的是很谨慎的。对于台湾，因为司法官对司法本身就是持怀疑态度，所以没有完整意义上的审前程序，那么我们的立法究竟是采取两段式还是分段式，是我们必须要考虑的问题。两段式好处是审前和庭审分开，注重效率，但是它是在诉因一次性解决、纠纷一次性解决的模式下产生的，但是它不利于一个制定法国家的民事法律权益的保护。那么采取分段式的话，中国能不能走？能走下去。证据交换能不能搞下去？能搞下去。建议我们的扈老师，一定要将第108条的第三款写清楚，具体的诉讼请求、事实和理由我建议改成请求的内容和请求的原因。请求的原因很难理解的话，我在立法稿里面写的很清楚，请求的内容加要件事实，这两个就可以使我们的诉讼、持续。这两样为什么成功呢？我想请许可博士在自由提问时回答。对于证据交换、举证时限没有目标，没有意图的，在我们制定法下要导入三段论式的诉讼，否则是不行的。谢谢。
主持人：陈刚谈了两个话题，恶意诉讼，他认为相关规制，现在已经有规定，只是相关单位严格执法的问题，现有的很难给恶意诉讼一个平台，专门指定相关规则。这个是不是说在司法解释层面会有一些规定，但上升到法律层面可能会有相应的困难。至少在理论层面还是值得探讨的，究竟什么样的行为构成恶意诉讼，刚才你也侧面提到了恶意诉讼和虚假诉讼的关系，怎么去识别判断它，是以什么样的标准，是主观标准还是客官标准，还是主客观相结合的标准，那么一旦标准科学确定以后，将它变成规则的条文表述还是有一定的探讨余地的。
陈刚回应：有建议条文的，对于法官的贪污腐败，但既然要写就写成对违法犯罪行为的追究。分了三个层次，第一、人民检察院在法律过程中发现实施违法行为的应当司法建议，对于构成犯罪的依照法定程序予以追究。第二、任何单位、公民、组织对于依法向检查机关进行检举的责任。第三、人民法院应当依法追究民事诉讼中的违法行为，对于构成犯罪的应当告知检查机关予以处理。
主持人：有请中国政法大学宋朝武教授
中国政法大学宋朝武教授：由于章武生教授临时有事，所以由我给大家做这段的发言。
我不是很赞同陈刚教授的观点，他认为在我国民事诉讼法当中对恶意诉讼的规章立法恰恰在我国当前的社会，由于我国处于转型时期，在转型时期各种矛盾、各种纠纷不断变化而上升，其中重要的原因是中国目前在各个环节包括诉讼当中需要一个诚信。比如说在诉讼中，当事人之间丧失了诚信，也包含各个环节的诚信丧失导致案件上升的原因。那么诚信丧失之后，有些人就利用我们国家法律的空子，即在法律上对恶意诉讼在概念上没有进行界定，对恶意诉讼如果进行处罚，包括民事处罚和刑事处罚没有作出明确的法律规定，因此一些当事人就胆大妄为，蔑视法律，以非法形式侵占国家、集体、他人的合法权益活或者达到某种非法目的。我曾参加河南对恶意诉讼研讨会，我个人认为恶意诉讼在我们国家目前状况下在民事案件中是经常发生，而且如果当今的社会，对有关行为不做法律规定会造成愈演愈烈的发展趋势。这是我对陈刚教授观点的回应。
第一个问题，关于恶意诉讼概念的界定，目前理论界和实务界对恶意民事诉讼还没有形成一个明确的概念，比如说有的叫虚假民事诉讼，有的叫恶意民事诉讼。那么我对英美法系和大陆法系立法的研究，目前国外立法和法学理论中对恶意诉讼也没有一个统一的概念，虽然在古罗马时期就有对恶意诉讼的处罚规定，但是在国外没有形成一个统一的概念，比如国外的立法中，有滥用诉讼权利、滥用诉权、诉讼欺诈等之类的语言来界定恶意诉讼的现象，那么根据国外的规定和我在中国的审判实践中了解的一些中国恶意诉讼现象的产生，我个人认为，恶意民事诉讼当然主观存在恶意，不是过失，通过虚构事实伪造变造证据，或者虚构诉讼主体的方式借助民事诉讼程序达到谋求不当利益，或者达到某种非法目的，这种诉讼叫恶意诉讼。它跟正常的诉讼是不同的，一般的诉讼是当事人的诉权，就我国改革开放二十多年来，包括民诉法82年到91年两次立法，诉权在我国基本得到实现，法院保证了当事人的诉权。但是恶意诉讼是当事人根本没有合法的诉权，或者借助诉权这种形式非法侵占他人的合法权益的目的。如果达不到非法侵占，就不能叫恶意诉讼。现在我国在转型时期利用虚假诉讼转移国有资产，企业改制签订虚假合同将国有资产转化为私有，这种现象经常发生，而不是鲜见。还有一种情况是利用虚构当事人形式搞假债务。还有一种滥用诉讼权利情况比较严重，申请回避，财产保全，为了达到损坏对方当事人的商业信誉而烂诉，对于这种状况我们国家必须对恶意诉讼进行立法，是对恶意诉讼的一种规制，那么从恶意诉讼的构成要件来讲，我个人认为首先是主观故意，行为严重违背诚实信用原则，其次是当事人借用北京一中院也有探讨，我在《人民司法》也登过，恶意诉讼这种行为通过民事诉讼的合法程序不是维护自己的合法权益，而是谋取不当利益。在任何一个诉讼当中，当事人不论是原告还是被告参加诉讼的目的是维护自己的合法权益。恶意诉讼当事人恰恰相反。第三、恶意诉讼既浪费了司法资源，也严重干扰了民事诉讼程序，并损害了司法的权威。我个人认为在一定程度上影响到司法在群众中的威信，为什么现在上访多，不相信法院呢，由当事人恶意诉讼的原因，也有法官和当事人传统造假。恶意诉讼包含了我们审判人员介入，这里不单单包括法官的介入。为什么中国这种情况产生？我个人认为是法律中存在缺陷，以及立法上的空白。
立法建议：第一、将诚实信用作为一项原则规定在民事诉讼法中。原则是贯穿整个民事诉讼行为的准则，如果将诚实信用原则规定出来，会对规制恶意诉讼奠定基础。第二、在立法中要求原告答辩、起诉必须如实陈述，否则以不诚实予以训诫、罚款、拘留。以英国为例，诉答必须诚实，否已以藐视法庭罪处罚。第三、完善审前程序。我们上午讲审前程序主要功能我同意，证据交换，确定争点，包括和解调解，但和解调解不是他的主要功能，我国法院的审前程序主要是证据交换和确定争点，为开庭做好准备。借助国外的规定，在审前程序当事人必须如实提供真实的证据材料，如果故意提供虚假材料、伪造、变造的包括证人证言，要承担相应的民事法律责任，甚至刑事法律责任。比如西班牙规定在民事诉讼中提供虚假证据的，判三年以下有期徒刑，并出罚款。我国应当加大罚款力度，包括诉讼费用承担，损害赔偿。
主持人：光有原则不行，还有具体的完整的规则，同时宋教授对恶意诉讼定义很细，但是主观方面多。另外完善立法、加大惩罚力度从逻辑上很好，但是应找到必要性和可能性的契合点。应根据强制措施在具体情况下是怎样的，具体适用这需要进一步探讨。下面有请最高人民法院立案二庭副厅长林文学。
最高人民法院立案二庭副厅长林文学：刚才两位教授一位说不需要立法，另一位说要加大处罚力度，那么我认为对于恶意诉讼就我们的体会来说严重侵害了利害关系人的合法权益，更重要的是损害了司法的公信力。那么如何遏制恶意诉讼需要从道德的、经济的、法律的各个层面去解决，就民事诉讼法这方面来说我想提四点具体的建议：
第一、关于案外人申请再审的途径，或者修改案外人申请再审的规定。现在我们民事诉讼法第204条案外人对于诉讼标的可以依据《最高人民法院关于民事审判监督程序的司法解释》第五条做了规定，那么上述规定有具体条件，一是已经进入了执行程序，二是只有对执行标的物主张权利，三无法提起新的诉讼解决才可以提起再审。在实践中恶意诉讼也好，虚假诉讼也好，未必都能进入执行程序，在对象上也未必都是对执行标的主张权利，实践中我们遇到的最多的是损害了债权人的利益，债权人的利益怎么保护的问题？按照有关文献的规定无法申请再审。我举个我们办过案子，发包人欠承包人六百万块钱，承包人欠材料供应商五百万，承包人起诉发包人要求支付六百万工程款，最后双方达成调解协议，两百万结案。这个时候材料供应商这个第三人申请再审，你的六百万变成两百万了，那么我的五百万权利去哪了？关于这个案子是否涉及恶意诉讼我们不得而知，但是如果是恶意诉讼，那么按照我们先行的法律是无法提起再审的，因为他是对债权，而不是对标的物，也无法提起诉讼来解决。因此我们建议对于案外人申请再审制度做一个扩大的规定，做一个扩大的解释。大致是这样的，与诉讼标的或者案件处理结果有法律上厉害关系的案外人，因不能归责与本人的事由未参加诉讼，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法利益的可以向人民法院申请再审，这是一个建议，这个建议也可以用另一种制度解决，也就是第三人撤销之诉，如果指定第三人撤销之诉，那么案外人申请再审的叫法就不用了，或者对案外人申请再审进行完善的话，那么对于第三人撤销之诉也就不用规定了，这总体上是一样的。
第二、修改现行民事诉讼法第100条，对强制出庭适当强化。无论是恶意诉讼还是虚假诉讼，原告不出庭的现象是最为普遍的，因为出庭面对法官的疑问就会出问题。证人、鉴定人对于当事人的委托进行虚假证明也可以不用出庭，这种情况很容易形成恶意串通，因此对强制出庭进行适当的强化会对此有所规制。、
第三、是在处罚力度方面的规定，对现行民事诉讼法第102条、第104条做相应的修改。对串通行为，虚假代理，伪证等民事责任、行政责任、刑事责任作出符合实际的规定，改变行为人的利益风险预期。
第四、这个不是立法建议，实在实际中对法官的行为适当的加强。主要是两个加强，一是法官认为当事人有恶意串通可能的，对证据进行审查核实，特别是对自认证据。二是涉及可能损害国家利益、公共利益、其他人的利益和司法权益的，人民法院可以适当的予以职权主动调查收集证据。
作为立案庭的法官对民事申请再审有一定的体会，对这方面的情况比较着急，可能有些在实务中的应当要解决的问题大家没有注意到，有四个问题：一是对于调解书明确再审审查的结案方式。现在再审出具调解书没有法律依据，但是法院还是注重调解，有些人会说我这个是调解书，没有进行一审、二审，所以我们现在是先提审，再调解。二是明确对调解书申请再审驳回的法律依据。现在我们驳回判决、裁定，民诉法第181条有规定，但对调解书没有规定，所以将第181条和第182条顺序调换，或者在第181条中加入调解书。第三是合议庭署名的问题，当事人争议很大，我认为现在没有必要院长署名了。第四是改变裁定再审案件一律终止执行的规定， 对于终止执行是否至少要申请人申请。这四个在实务中精当急需解决。
主持人：三位发言人分别从学理以及规制的可操作性方面来讨论这个问题。刚才林法官说的实际上是三加一的模式，第一个案外人申请再审要进行修改。第二要强化第100条现有的规定强化出庭义务，当然当事人强制出庭，究竟是义务还是什么还有待讨论。现在这个强制力度还是不够大的。还有就是加大处罚力度，能不能详细的说一下，其实处罚力度是加大了的，这是个落实没执行到位的问题。
自由发言：
广东商学院张晋红教授：
说到这个恶意诉讼和虚假诉讼的界定的问题，我记得浙江高院做了一个课题就是关于虚假诉讼的研究报告，它对于虚假诉讼的特征做了明确的归纳，我个人认为虚假诉讼广义上来说恶意诉讼的一种，但是现在虚假诉讼是双方在诉讼之前就已经是恶意串通侵害第三人合法权益的，但是恶意诉讼范围更广，是在诉讼当中一方当事人利用其权利侵犯另一方当事人的利益，也包括一方当事人某些诉讼行为是恶意，比如说在上诉问题。因次，我们在对待恶意诉讼的处理方式上是不一样的，根据我们三个专家稿，我们很大程度上针对的是虚假诉讼，这是一个一定要界定它的适用范围的。那么对于其他的恶意行为要通过诉讼中其他的路径来纠正。第二就是对于虚假诉讼的处理问题，我们现在的专家稿更注重事后的救济，但是我们应该更关注如何在诉讼进行中如何尽可能保证法官能够发现这些个虚假诉讼，，毕竟事后救济它的纠错成本要高，而且有些损失是无法挽回的。所以在立法上如果要在虚假诉讼这加大力度，我个人认为在审前程序以及证据这块对于发现虚假诉讼加大立法。第三是对于第三人针对虚假诉讼提出撤销之诉的问题，看了专家的建议稿，我提出一点具体的建议，程序的设计应当具有可操作性，不要留下程序上的可操作性的自由空间太大，这样当事人和法官无法适用。另外第三人撤销之诉的时间有没有限制的问题，我们是现在申请再审是有两年的时间，那么第三人撤销之诉是不是也有两年的时间，要不要规定，规定多长的时间，目前是没有这个规定的，而我认为这个是必要的。 还有就是对于第三人撤销之诉的程序问题，如果不是按照再审的立案程序走，那么它的涉及到提起的条件，谁审查，在多长时间内决定立案，如果驳回是否有救济途径，这些在建议稿中没有，因此如果要设立规定，那么这些具体的事项都应有。
中国政法大学刘芝祥副教授：
对于恶意诉讼个人认为不是民事审判的问题，而是刑事审判的问题，在民事诉讼中很难解决，在案件合纵很难发现这个问题。即便发现也涉及到法官怎么发现的问题，而且一般都事后发现。我觉得这种行为主观和客官额恶性大，因此应纳入刑事法律解决。民诉更需要解决诉讼夸大的问题，滥用诉权的行为和不当诉讼的行为，拖延诉讼等，如何处置。由于法律没有依据，最多用强制措施解决，但这不是一个很好的解决方法。 是否可以采取这样的措施：不当诉讼败诉，对方负担产生的所有的诉讼费用和支出，当事人也可以提出相关的要求，这样在一定程度上也可减少不必要的诉讼。赞成江院长的平衡观念，我们现在的立法解决不了的很多的问题，我们现在的立法要解决的很多问题，我个人认为立法方面拓展一下，将恶意诉讼拓展不当诉讼。我赞成审前程序和立案极端连合并立法，并不是说我赞同这两个阶段是一个阶段，是两个问题，但是这从技术上可解决很多问题，我们可以延展或者可拓展到立案的问题，因为现在立案的问题也很大。现在大家都谈到的诉权入宪的问题，我们在没入宪之前民诉法能不能讲一讲，民事损害时他有诉权，可不可以明确提出来解决这个问题。第二个问题就是诉的预备和诉的合并制度，诉的合并在日本和台湾是比较成熟的了，现在我们法官在整理争点或者说确定争点时，要么提出赔偿要么违约，可选其中之一，提出选择，一个不行可提另一个，这样诉讼效率提高了，诉累减轻，反诉也是如此。还有就是调解书的问题，现在的调解书极大的损害权利出让法，每个调解书附条件的契约，但调节书不把这个条件写进去，对于不认账情况，附条件的契约，条件不成立契约是无效的，而调解书是永远有效的，我们能不能将所付条件写进立法，能否在制度上解决。
西北政法大学董少谋教授：
就这个议题我说三句话，对于恶意诉讼的概念问题、构成要件问题民法学界已经讨论的很清楚。恶意诉讼很简单，就是原告针对被告的行为，一种故意的行为，一种损人不利己的行为。那么对恶意诉讼问题过去杨荣馨的侵权责任范围草稿、杨立新的草稿都有明确的设定，但是人大法工委里稿子没用，侵权责任法里没用。为什么没有？可能是认为这是一种侵权行为，不需要专门规定，所以说对于恶意诉讼问题我们民诉法界没有必要考虑那个问题。那么这个虚假诉讼问题引伸出另外一个问题，虚假诉讼问题，民法学界对虚假诉讼进行了研究，下有定义：虚假诉讼是原被告之间串通损害案外人利益，分别在杨立新，王利明、杨荣馨的三个稿件中有统一的认识。另外对于双方当事人串通损害案外人利益如果进入执行程序的话，我们有民诉法204条去解决，如果构成标的物的问题，我们刚才的已经讲了一个很简单的办法，案外人适用再审的范围稍微夸大一下去解决。下面我们第三个问题就是在诉讼中的问题，诉讼中怎么办？这个问题是我们民诉法需要研究的问题，也是民诉法修改需要解决的问题，诉讼中损害，这时候案外人能不能介入到诉讼中来，那么我看咱们这次会议的论文题里面有咱们法大的周老师提的一篇文章就是借鉴日本旧民诉法的规定，独立参加人特别好的办法，那么除了这个办法以外呢，我再说两个办法：一是告知，就是说如果法官认为原被告可是虚假诉讼的话，法官可以告知有关案外人，当然如果案外人也可以发现以后，也可以主动向法院反映情况。那么紧接着第二个问题是对于虚假诉讼，我们法律规定一条法官可以依职权调查取证，那么就是民法上提到的一个问题，对于这类案件可以依职权调查取证，对参与虚假诉讼的当事人、律师和法官我们根据民诉发有关规定可以进行处罚。这是我的三点意见。
主持人：实际上呢董老师介绍民法学界的研究已有的成果，根据他们已有的成果，根据你介绍的情况，恶意和虚假是并列关系，恶意是单方针对对方，虚假是双方进行串通，是并列关系。
主持人：下面有请，北京第一中级法院，黄海涛
北京一中院黄海涛：
介绍一点我们对恶意诉讼调研的情况，实际上我们理解的恶意诉讼是个大概念，包括诉讼欺诈、虚假诉讼和滥用诉权。诉讼欺诈包括单方和双方的欺诈的一种行为，这里面再包含虚假诉讼，双方串通的行为。实际上浙江高院的虚假诉讼的调研跟它的规范性意见来讲，针对的是双方串通的。那么我们专门做了诉讼欺诈的调研，从调研的情况来看，里面新闻很多，诉讼欺诈目前在我们司法实践中的表现来看，对民诉法的要求实际上是多方面的。比如说第一个立案审查，我们受理了一批就是一个人以十几个人的名义起诉要劳务费的案子，这人借了十几个身份证 ，伪造起诉书起诉，这种案子那么咱们在立案审查的时候如何处理，我想这是一个问题。除了立案登记之外，那么正式的诉讼要件还涉及到审查问题；有一个就是当事人的问题，特别是第三人。咱们现在有权第三人和无权第三人制度能不能扩张，利害关系人能不能做扩充的解释和规定，我觉得这也是个问题；还有就是再审，再审在实践现在比较突出的就是调解书的再审，因为调解书的再审目前没有民诉法的规定，然后这个包括最高院立案厅司法解释关于案外人的规定，也是有条件的，不够给与案外人相应的救济；最后关于处罚的问题，从07年的修改来看提高了处罚力度，个人从一万提高到三十万，但是有一个现象值得注意的是现在案件的诉讼标的额是提高了的，特别是我们做的房地产案件、房地产买卖、二手房以及开发的房地产的，一套房子几十万、几百万、几千万的案件罚款一万，还有就是对案外人的案件，比如出具假证言的证人，出具虚假证明的单位，怎么处罚，这些都是民诉法修改过程中需要解决的问题。
主持人：下面有请河北大学教授柯阳友
河北大学柯阳友教授：
我讲三点：第一点是赞成修改民诉法的时候规制恶意诉讼，刚才董老师谈到民法学界三个建议稿都规定恶意诉讼为侵权行为。但是通过的侵权责任法里面没有规定这种侵权行为，那么正好我们民诉法修改的时候可以弥补民法的缺憾。我们民诉学界对恶意诉讼、滥用诉权、滥用诉讼权利诉讼欺诈、滥用法律程序都有研究，当然用词不一样，实践中也存在这种问题。第二点是如何规制恶意诉讼，它主要有两个办法，除确立诚实信用原则之外，一种是诚实性制裁，关键是恶意诉讼，已经立案的驳回起诉，，另外诉讼费用让恶意诉讼人承担。此外还可以在民诉强制措施里面规定罚款制度，还有对于恶意诉讼造成损失的可以要求侵权损害赔偿。第三点是保障诉权，防止滥诉。在与恶意诉讼关系上我认为应当侧重保障诉权。我们国家这种立案审查制度和法院的审查立案司法政策的通用下，存在一定程度的起诉难。张卫平老师09年底的《法学研究》上报的的一篇文章专门研究起诉难的。那么在这两个关系上呢，重点侧重保障起诉权，兼顾规制恶意诉讼。保障起诉权就要改革立案审查制度，我的观点是以立案登记制为原则，以立案审查为例外。立案审查制适用于新的案件、疑难案件，敏感案件、群体性纠纷案件，一般的案件实行立案登记制，强化诉权的保障。我们不能用一味用提高起诉条件防止恶意诉讼，这才修改民诉法中应当值得注意。
苏州大学张永泉教授：
我认为恶意诉讼有三种表现方式：一种是双方传统，虚假诉讼。第二种是一方伪造证据、虚构事实或者是隐瞒事实真相诉讼欺诈。第三种是其他滥用诉讼权利的行为，比如滥用管辖权异议、滥用诉权进行上诉。要区别这三种情况设置不同的法律要件。在虚假诉讼的情况之下，它更多的就虚假诉讼相对于我们民法中以合法权利掩盖非法目的，处分财产的权利没有对家，虚设债务，如果我损害第三方利益，这种行为应该就是违规行为。虽然在民诉法第24条规定第三人申请再审的问题，但是针对判决本身的问题，所以如果将这条改一下，如果判决侵害第三人利益，那么可以驳回申请再审。如果虚假诉讼是在诉讼过程中发现，或者法官怀疑他虚假诉讼第三方利益，可以通知第三方，或者第三方主动提出加入诉讼。那么故意诉讼的第二种表现形式是伪造事实、伪造证据等，这个就涉及公法制裁的问题和民法中的侵权责任。但是应当注意一定要有受害人提出申请，浙江省高院的一个规定强化法院的职权实在太大，我们在处理恶意诉讼的时候更多的应注重对权利的保护，就是对于恶意诉讼一定要侵害权利，要有人提出来。对于滥用诉讼权利，拖延诉讼时间损害的也是对方利益，有管辖权的法院被告不断提起管辖权异议，拖延本身就是对对方的一种损害，但对方一定要提出来，因为这种表面上有上诉权或者起诉权，但是他是以这个合法形式掩盖拖延诉讼。我觉得在民诉法中应当制定滥用诉权的公法制裁以及民法当中涉及的侵权责任，或者在刑法研究中设置相应的罪名，刑法当中不一定用恶意诉讼之罪，它分散于不同的罪名，在审判实务中也处理了不少刑事的案件，也有一些相应的规定。通过公法、私法等综合起来对恶意诉讼、滥用权利三种情况分别规定。要件不一样，承担的后果也不一样。
南京师范大学法学院刘敏教授：
支持上述三分制，在赞同在立法上对恶意诉讼进行规制。在某种意义上讲，恶意诉讼，尤其是虚假诉讼的存在体现了诉讼和司法的权威和公信力。进行虚假诉讼的目的是想得到诉讼的裁决，由此获得某种权益，这说名诉讼具有相当的权威性，并由其获得利益。我专门针对虚假诉讼说一点看法，在我国，有关资料表明虚假诉讼80%是由虚假调解造成的，所以在对恶意诉讼中的虚假诉讼进行规制的时候也应当对虚假调解进行规制。那么虚假调解如何规制呢？刚才张老师也谈到受害人要提出申请，但是虚假诉讼在虚假调解的形成以后，如果涉及到案外人的私人的利益的，比如夫妻一方通过虚假诉讼损害另一方利益，基于私人利益，他可能提出来要求撤销，具有一定的危机意识。但是如果涉及到公共利益，通过虚假诉讼损害的是国家利益，将国有资产据为己有，这个时候如果等受害人自己提出有一定难度。因此对于虚假诉讼这样一个规制基于虚假诉讼通过虚假调解的方式应采取一个多元化的规制形态，既可以有受害人提出通过第三人撤销之诉，通过再审程序启动，也可以通过强化法院的审查职能来进行发现，并同时赋予检查机关对于虚假调解的监督力度。
全国人大法工委民法室副主任扈纪华：
我说两个问题，第一对于恶意诉讼和虚假诉讼除了大家说的费用和强制措施，如果在法律中直接规定发现虚假诉讼、恶意诉讼的不支持其诉讼请求，行不行？因为在恶意诉讼和虚假诉讼中涉及很多条款，一个是诚实信用该原则，一个是不论原告还是被告，对恶意诉讼和虚假诉讼不支持诉讼请求。那么对于没有第三人受害的情况，比方说并不侵害第三人利益，利用虚假诉讼打一个官司，利用判决吸引关注点，搞一个驰名商标。还有就是呆账的处理，实际上它不侵害其他人利益，它侵害的是国家利益，利用虚假诉讼在诉讼中调解将一千万变成五百万或者免除，用一个诉讼达到非法目的，它没有第三人。但是这种情况我们直接在诉讼中驳回或者不支持他的诉请行不行？
主持人：我认为原则上是行，但是这个要件式的描述肯定是要有的，另外一个最高司法解释的力度要跟进。
会议总结：张卫平教授
首先要感谢与会的各位同仁、各位领导，也谢谢赵钢教授。
关于第一个问题审前程序，审前程序在含义上在今天的报告中有相当大争议，一个是比较传统的，在实体审理或者说开庭审理之前叫审前程序。雁鸣教授在传统的审前程序基础上做了一个二分制，将速裁和调解程序称之为前置程序，把它作为一个审前程序，这样就相对来说就复杂了。多数人还是认为审前程序主要是两个含义：一个是审前准本程序；一个是准本以外的程序内容。那么作为传统的审前程序应当是准备程序，是为开庭审理，实体审理做准备。但从我们现在的建议稿和学者们的探讨来看还应当包含准备以外的程序。比如说类似于美国民诉送的诉答程序，当中可能也包含了扈主任提到的如果发现是虚假诉讼的话立即驳回，那么诉答程序实际上也有这样的功能 如果提出诉讼请求你没有答辩，这个时候申请人可以向法官申请立即作出裁判承认其的诉讼请求，诉讼到此结束。那么这样的程序我们应不应该将它规定到审前程序当中。关于审前程序当中的证据交换、焦点整理、举证时限是大家争议的焦点。而举证时限制度、证据交换制度、焦点整理归纳是相互联系在一起，然而这三个问题尤其举证时限是相当复杂，从多数人的观点来看对这个制度基本上持同意的态度，只是在具体规定起算时间、举证期限长短、关于商定以及法院指定有异议，关于新证据第43、第44这些条文应当怎么来理解存在不同看法。但总的来说大家认为证据规定中的举证时限还是有它的意义。关于证据交换不少人认为我们的证据交换缺乏像美国证据交换的强制开始和以及包括在证据交换中许多具体的配套制度，这样使我们的证据交换中存在不足，当然也有教授提出来关于举证实现和观点整理存在谁先谁后，这个问题存在争议，但我总的认为举证期限、提出证据是焦点争议的前提。如果没有这个比较困难。关于审前程序还需要探讨和具体的加以立法规定，做立法语言的描述是当前我们要继续深入的地方。
第二是关于公益诉讼有争议，刘荣军教授提出来关于公益诉讼实际上何为公益是一个有争议的话题。究竟涉及国家利益、集体利益、公共利益、多数人的利益，是否都应当是公共利益，怎么来确定它的公共性，它的社会性，如果不把这个确定的话，这个公益诉讼制度的设置就会很有问题。所以关于公益诉讼的范围很广，也有人从比较法，从美国和国外的公益诉讼来看，设计到公共利益，多数人的利益的是公益诉讼。那么涉及公益诉讼的第二个问题是公益诉讼的范围。究竟那些应当是公益诉讼。第三是公益诉讼的原则应当是什么。是否应当是不同于一般民事诉讼的原则。第四就是公益诉讼提起的主体，主体是谁。是检查机关、国家机关、民间团体。刘荣军教授提出说如果是民间团体，这个民间团在我国的情况下可能会受到滥用。 而检查机关究竟是督促行政机关行政执法还是直接参与诉讼，究竟是提起诉讼还是督促行政机关完成行政执法，这个问题也有争议。从我的感受来讲国外尤其是西方国家就公益诉讼的强调可能有一个不同的北京背景：在于它是一个小政府大社会，它必须要通过诉讼才能够实现对多数人的利益的救济或者是对公公利益的救济。然而在我国实际上是比较强势的大政府，在这种情形下，即使我们赋予检查机关这样的权利，但是在具体实践中能否实现公益诉讼的效果和目的，值得考虑。比如说最近曝光比较强的案子是关于哈药总厂的污染问题，为什么没有得到节制，为什么没有能够得到清楚的赔偿，实际上还是行政机关不作为，那么作为检察机关的强势相比行政计划要弱，行政机关的不作为导致这种情形，检察机关能做到这点吗？值得考虑。当然从扈主任的反映，人大代表、政协委员、社会上对于公益诉讼的呼声很高，那么我们在立法上必须要回应这样的诉求，但哪些方面具体加以表述，实在当事人适格上提出一个起诉的主体，还是初次之外我们还应当在判决的效力上，尤其是既判力效力的扩张上作出规定，还是在证据调查上，在处罚原则的例外方面作出规定呢，还值得探讨。
第三个是关于恶意诉讼。对于恶意诉讼，大家讨论的很热闹。如果要我总结，我觉得关于恶意诉讼民诉中是否制度化是有争议的。陈钢教授说法是刑法上、民事实体法上都有规定，都可以按照侵权处理，如果更严重的是刑事制裁，一般的是民事制裁。我们民事诉讼发还需要加以规定吗？但是从我们最高院几位法官的观点来看我注意到特别强调在民诉中规制恶意诉讼，防止恶意诉讼。在防止或者抑制恶意诉讼的方面的一个难题是怎么界定恶意诉讼。如果按照宋朝武的观点基本上是二分法，主观、客观界定，主观故意，客观有损害。主观要件怎么来确定，其中有一个难题是诉权的自由化和诉权的滥用，这是比较困难的。那么对于 恶意诉讼的形态我们探讨基本上分成三种类型。一个滥用诉讼权利，一个是恶意诉讼，一个是虚假诉讼。那么滥用诉讼权利，比如说滥用上诉权、滥用管辖权异议权、滥用申请再审的权利，这些要不要进行制裁，怎么制裁存在困难，因为管辖、上诉、都是一种权利，如果对这样的权益附带制裁后果是否影响权利的行使，我觉得这个问题是值得探讨的。至于虚假和恶意是两种平行状态（也存在一种观点是恶意诉讼是更大的概念，里面包含虚假诉讼），两种形态不同，不管哪种我们可能要探讨通过一种实体法我们不能够避免，如果说在诉讼的一开始审前阶段就驳回也不行么，再加上如果我们用美国英美法当中的这样的败诉人负担对方的律师费的话是否可行，如果还不行，我们要考虑必须要有一个怎么在民诉中表述恶意诉讼。
第四个是关于再审的问题。关于再审的问题是非常复杂的。首先是叫审判监督程序还是叫再审程序，还是说像蔡虹教授说的把它分成两个部分，一部分是审判监督程序，一部分是再审之诉程序。，但是审判监督还要不要，这涉及到对于人民法院的监督权和检查机关的检查监督权的问题。 第二个是关于再审的范围，再审的范围按照李浩教授说的补充性原则，凡是你可以利用的救济的手段，没有穷尽放弃了的不能申请再审。这个有一定的道理。当然在这个实践当中也有人对这个问题提出来，当事人没有上诉可能是因为判决书没有合法送达导致当事人没有上诉，那能说他没有行使上诉权利，就不能提出再审吗？可能存在理解上的差异。因为我没有放弃上诉权利，是因为导致了我没有上诉权利，这和放弃了救济的权利是有区别的，尤其是来自法院的人普遍认为你既然已经达成调解了，这种情形下就不应该把它作为再审的对象，不知道扈主任对这个有没有作出限制。对调解书将它完全排除在再审范围之外？第三个涉及到申诉的期限问题，申诉的期限在规定中是两年，一般情形下六个月和一年，等于把申请再审时间压缩短，分不同的案件，在立法上可能有一定难度。第四个是申请再审优先的问题，对于检查机关提起抗诉，首先应当是当事人向法院申请再审，没有向法院提起再审不能向检查机关提起抗诉，检查机关也不宜提起抗诉，我们的主要观点是消耗司法资源的问题，实际上从实证数据来看通过申请再审，启动再审程序的比例是很高的，无需再通过检查机关再提起抗诉，这个现象值得关注。关于再审还有很多问题，比如说再审是否要规定单独的程序，这个程序是否有别与原来一审二审，就是一个特殊的程序。
最后一个问题是案外人申请再审的问题，由于大家的看法已经形成共识，这次可能立法承认案外人申请再审，也可以和其他制度协调起来，比如虚假诉讼和恶意诉讼，也能以在这个制度的设置上解决很多问题。
会议总结
张卫平教授：
首先要感谢与会的各位同仁、各位领导，也谢谢赵钢教授。
关于第一个问题审前程序，审前程序在含义上在今天的报告中有相当大争议，一个是比较传统的，在实体审理或者说开庭审理之前叫审前程序。雁鸣教授在传统的审前程序基础上做了一个二分制，将速裁和调解程序称之为前置程序，把它作为一个审前程序，这样就相对来说就复杂了。多数人还是认为审前程序主要是两个含义：一个是审前准本程序；一个是准本以外的程序内容。那么作为传统的审前程序应当是准备程序，是为开庭审理，实体审理做准备。但从我们现在的建议稿和学者们的探讨来看还应当包含准备以外的程序。比如说类似于美国民诉送的诉答程序，当中可能也包含了扈主任提到的如果发现是虚假诉讼的话立即驳回，那么诉答程序实际上也有这样的功能 如果提出诉讼请求你没有答辩，这个时候申请人可以向法官申请立即作出裁判承认其的诉讼请求，诉讼到此结束。那么这样的程序我们应不应该将它规定到审前程序当中。关于审前程序当中的证据交换、焦点整理、举证时限是大家争议的焦点。而举证时限制度、证据交换制度、焦点整理归纳是相互联系在一起，然而这三个问题尤其举证时限是相当复杂，从多数人的观点来看对这个制度基本上持同意的态度，只是在具体规定起算时间、举证期限长短、关于商定以及法院指定有异议，关于新证据第43、第44这些条文应当怎么来理解存在不同看法。但总的来说大家认为证据规定中的举证时限还是有它的意义。关于证据交换不少人认为我们的证据交换缺乏像美国证据交换的强制开始和以及包括在证据交换中许多具体的配套制度，这样使我们的证据交换中存在不足，当然也有教授提出来关于举证实现和观点整理存在谁先谁后，这个问题存在争议，但我总的认为举证期限、提出证据是焦点争议的前提。如果没有这个比较困难。关于审前程序还需要探讨和具体的加以立法规定，做立法语言的描述是当前我们要继续深入的地方。
第二是关于公益诉讼有争议，刘荣军教授提出来关于公益诉讼实际上何为公益是一个有争议的话题。究竟涉及国家利益、集体利益、公共利益、多数人的利益，是否都应当是公共利益，怎么来确定它的公共性，它的社会性，如果不把这个确定的话，这个公益诉讼制度的设置就会很有问题。所以关于公益诉讼的范围很广，也有人从比较法，从美国和国外的公益诉讼来看，设计到公共利益，多数人的利益的是公益诉讼。那么涉及公益诉讼的第二个问题是公益诉讼的范围。究竟那些应当是公益诉讼。第三是公益诉讼的原则应当是什么。是否应当是不同于一般民事诉讼的原则。第四就是公益诉讼提起的主体，主体是谁。是检查机关、国家机关、民间团体。刘荣军教授提出说如果是民间团体，这个民间团在我国的情况下可能会受到滥用。 而检查机关究竟是督促行政机关行政执法还是直接参与诉讼，究竟是提起诉讼还是督促行政机关完成行政执法，这个问题也有争议。从我的感受来讲国外尤其是西方国家就公益诉讼的强调可能有一个不同的北京背景：在于它是一个小政府大社会，它必须要通过诉讼才能够实现对多数人的利益的救济或者是对公公利益的救济。然而在我国实际上是比较强势的大政府，在这种情形下，即使我们赋予检查机关这样的权利，但是在具体实践中能否实现公益诉讼的效果和目的，值得考虑。比如说最近曝光比较强的案子是关于哈药总厂的污染问题，为什么没有得到节制，为什么没有能够得到清楚的赔偿，实际上还是行政机关不作为，那么作为检察机关的强势相比行政计划要弱，行政机关的不作为导致这种情形，检察机关能做到这点吗？值得考虑。当然从扈主任的反映，人大代表、政协委员、社会上对于公益诉讼的呼声很高，那么我们在立法上必须要回应这样的诉求，但哪些方面具体加以表述，实在当事人适格上提出一个起诉的主体，还是初次之外我们还应当在判决的效力上，尤其是既判力效力的扩张上作出规定，还是在证据调查上，在处罚原则的例外方面作出规定呢，还值得探讨。
第三个是关于恶意诉讼。对于恶意诉讼，大家讨论的很热闹。如果要我总结，我觉得关于恶意诉讼民诉中是否制度化是有争议的。陈钢教授说法是刑法上、民事实体法上都有规定，都可以按照侵权处理，如果更严重的是刑事制裁，一般的是民事制裁。我们民事诉讼发还需要加以规定吗？但是从我们最高院几位法官的观点来看我注意到特别强调在民诉中规制恶意诉讼，防止恶意诉讼。在防止或者抑制恶意诉讼的方面的一个难题是怎么界定恶意诉讼。如果按照宋朝武的观点基本上是二分法，主观、客观界定，主观故意，客观有损害。主观要件怎么来确定，其中有一个难题是诉权的自由化和诉权的滥用，这是比较困难的。那么对于 恶意诉讼的形态我们探讨基本上分成三种类型。一个滥用诉讼权利，一个是恶意诉讼，一个是虚假诉讼。那么滥用诉讼权利，比如说滥用上诉权、滥用管辖权异议权、滥用申请再审的权利，这些要不要进行制裁，怎么制裁存在困难，因为管辖、上诉、都是一种权利，如果对这样的权益附带制裁后果是否影响权利的行使，我觉得这个问题是值得探讨的。至于虚假和恶意是两种平行状态（也存在一种观点是恶意诉讼是更大的概念，里面包含虚假诉讼），两种形态不同，不管哪种我们可能要探讨通过一种实体法我们不能够避免，如果说在诉讼的一开始审前阶段就驳回也不行么，再加上如果我们用美国英美法当中的这样的败诉人负担对方的律师费的话是否可行，如果还不行，我们要考虑必须要有一个怎么在民诉中表述恶意诉讼。
第四个是关于再审的问题。关于再审的问题是非常复杂的。首先是叫审判监督程序还是叫再审程序，还是说像蔡虹教授说的把它分成两个部分，一部分是审判监督程序，一部分是再审之诉程序。，但是审判监督还要不要，这涉及到对于人民法院的监督权和检查机关的检查监督权的问题。 第二个是关于再审的范围，再审的范围按照李浩教授说的补充性原则，凡是你可以利用的救济的手段，没有穷尽放弃了的不能申请再审。这个有一定的道理。当然在这个实践当中也有人对这个问题提出来，当事人没有上诉可能是因为判决书没有合法送达导致当事人没有上诉，那能说他没有行使上诉权利，就不能提出再审吗？可能存在理解上的差异。因为我没有放弃上诉权利，是因为导致了我没有上诉权利，这和放弃了救济的权利是有区别的，尤其是来自法院的人普遍认为你既然已经达成调解了，这种情形下就不应该把它作为再审的对象，不知道扈主任对这个有没有作出限制。对调解书将它完全排除在再审范围之外？第三个涉及到申诉的期限问题，申诉的期限在规定中是两年，一般情形下六个月和一年，等于把申请再审时间压缩短，分不同的案件，在立法上可能有一定难度。第四个是申请再审优先的问题，对于检查机关提起抗诉，首先应当是当事人向法院申请再审，没有向法院提起再审不能向检查机关提起抗诉，检查机关也不宜提起抗诉，我们的主要观点是消耗司法资源的问题，实际上从实证数据来看通过申请再审，启动再审程序的比例是很高的，无需再通过检查机关再提起抗诉，这个现象值得关注。关于再审还有很多问题，比如说再审是否要规定单独的程序，这个程序是否有别与原来一审二审，就是一个特殊的程序。
关于案外人申请再审的问题，由于大家的看法已经形成共识，这次可能立法承认案外人申请再审，也可以和其他制度协调起来，比如虚假诉讼和恶意诉讼，也能以在这个制度的设置上解决很多问题。