【原文出处】《沈阳师范大学学报：社科版》2003年06期
【作者简介】孙维萍(1966-)，女，上海人，上海交通大学副教授，法学博士。
【内容提要】 非法证据的排除规则是证据法中的一项重要规则，作为融大陆法与英美法为一体的意大利法，其证据法中的非法证据排除规则采用了强制排除模式，即强调法定排除原则，法官无自由裁决权。这项规则有利于防止在法制化进程中司法的武断和侵害人权，对我国证据立法有一定借鉴作用。
【关 键 词】非法证据/强制排除/程序违法/人权
所谓非法证据排除规则主要指在刑事诉讼中以违反程序法规定所获取的证据（通常为非法搜查和扣压所获取的物证），不得予以采纳的规则。确立该规则的原因和价值主要在于保护公民不受非法搜查、扣压这一宪法权利。如果使用以非法手段获取的证据，无疑在鼓励警察的违法行为，纵容对公民隐私权、住宅和人身不可侵犯权等权利的侵犯。因此说，排除这部分证据可以在一定程度上抑制非法搜查、扣压行为，但同时，也可能带来放纵犯罪的危险。客观地说，非法证据排除规则在一定程度上可能会妨害案件事实真相的发现。这是因为，有许多非法取得的证据又往往具有一定的证明力。因此，如何看待非法证据问题反映的是一国法律所追求的目标和价值取向。
一、意大利刑事诉讼法所遵循的非法证据的强制性排除模式
随着刑事司法文明化、民主化的进一步发展，现代诉讼已不再将发现案件的真相作为刑事诉讼的唯一目的，保障被告人的基本人权，保护公民的基本权利和自由，已经成为刑事诉讼另一个不可忽视的目的。因此，如何看待和更好地协调刑事诉讼的两个目的，会直接关系到一国法制中是否适用非法证据排除规则以及如何适用的问题。有的国家侧重于强调人权保护的原则，通常以积极的态度肯定非法证据排除规则，多实行强制排除的模式，如意丈利、美国等。这种模式的特点是：法律明确规定以非法程序获取的证据作为一般性原则规定予以排除，同时又以例外的形式对不适用非法证据排除的情况加以严格地规定，法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。也有的国家更注重于发现案件的实质真实，即通常以消极的态度肯定非法证据排除规则或以积极的态度否定之，其中肯定者多采用自由裁量的方式，如英国。这种裁量排除模式的特点是：法律不规定对于非法取得的证据一律排除。对非法证据是否予以排除，交由法官决断。由法官斟酌个案的公平正义性来做出裁定，法律只是就裁量的标准范围做出规定。两种模式各具特色。强制性排除模式对于排除具有更大的明确性，能够保证统一适用法律，也就是说，不同的法官对相同或相似的案件能够做出一致的裁决。但是在强制排除的模式下，由于不具体考虑非法获取证据的实际情况，诸如非法搜查、扣压行为的严重程度，主观的故意和过失以及一些具体的证据的证明力情况等，只要是非法取得的证据就一律予以排除，法官完全没有裁量权，对于一些重大的案件会由于证据的非法取得而使案件无法得到审判。裁量排除模式相比较来说则更具有灵活性，法官可以自行决定是否采纳非法取得的证据，从而可以避免由于一刀切而产生出放纵犯罪的危险。当不排除非法所得的证据会严重损害程序的公正，严重侵犯关系人的合法权利时，法官可以决定排除这一证据。但是，在裁量式排除模式下，由于法律没有明确的细则指示法官如何行使裁量权，其结果可能导致法官裁量权的滥用。
二、意大利刑事诉讼法中非法证据排除规则的具体适用
排除规则是意大利证据法中的很重要的证明规则。在意大利刑事诉讼法典第三编第一章证据的一般规定第191条明确规定：“在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用，同时可以在任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。”接着在第二款又进一步对司法规则加以阐述：“违反了排除规则的行为，在程序的各个阶段及审级中均可构成提起上诉的理由。”典型的引起证据排除的禁止行为是一种程序禁止，称之为非法取得的证据。然而如果取证中没有违反程序禁止规则，而仅违反了实体法规定，刑事诉讼法191条补充指出：这种证据被称之为”以不适当方式”取得的证据，此类证据通常可以使用，并不会引起证据的本身无效。排除规则这种典型的使程度违法行为无效的方法，最主要的目的是用来限制法官在证据取舍评断中的自由度和保障被告人的相应人身权。证据的排除规则应该遵循绝对主义原则或称之为强制排除模式，即法律中明文规定的某类证据禁止采用应该是法官所必须遵守的规则，也就是排除规则必须是明确具体地限制排除对象。不排除应该是正常状态下的例外，当出现某类不明确的禁止行为时，或法律中没有明文指出的禁止行为，通常不得适用排除规则。换句话说，当某些行为法律未加明确限制为禁止行为，但实际上可由此推论出违反某项规定，通常法律不认为适用排除规则，比如：询问证人需就某一具体问题发问（第499条1款）。但如果一方当事人向证人询问前要求他就其所知事实全部加以陈述，那么，这种证人证言是可以使用的。此外，意大利证据法的排除规则还存在一类情况：排除不是因为采取了违反法律禁止的获证方法，而是仅仅因为证据的获得是在庭审前，从实质上来说，它不属于排除规则范畴，但事实上，法律规定了法官为审慎地做出决断只能使用庭审中获得的合法证据。按照这条规定，庭审前所做陈述的笔录是属于排除范围之列的。由此看来，庭审就像一个过滤筛，筛出那些未经庭审过程而取得的证据（除例外规定）。如果证据只是侦查阶段获得但未经庭审阶段合法取得，那么不能用做最后的判决，因为这些证据已经被庭审之筛排除在外了。
关于非法证据排除规则，我国学者早在立法修改以前就已经提出了很多积极的建议。在立法修改的讨论中，有学者就曾提出我国应当确立非法证据排除规则，其具体设计是：“用非法方法获得的证据，不得作为定案的根据，但是行为严重危害国家安全、社会利益的案件除外。前款例外不适用于以刑讯逼供取得的嫌疑人、被告人供述。”[1]然而，令人遗憾的是，在1996年制定的刑事诉讼法中却仅仅规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而对于以这些非法方法收集的证据的效力，法律却没有做出明确规定，从而使非法证据排除规则没有真正地建立起来。司法实践中刑讯逼供屡屡发生，不能不说与立法技术的不周延有关。可以说立法技术在一定意义上对法律的实施具有着非常重要的制约和保障作用。一个好的立法规则可以使法律的实施者能够清晰明确地适用法律，反之，则会造成法律适用的混乱，从而无法表达出法律的精神和真意。我国刑事诉讼法一方面规定了严禁非法取证，另一方面对非法取得的证据却没有做出加以排除的规定。这样，“就存在法律规范不完整，缺乏违反诉讼程序的程序性后果的规定的问题。众所周知，作为法现象细胞的法律规范须具备三个要素（适用条件、行为模式、法律后果）方能对相应的社会关系做出有力度的调整。刑事诉讼的程序性法律后果，指违反诉讼程序的行为及其结果不被认可，或予以撤销、否定，或应予补充、修正的法律规定。规定这种程序性法律后果是维护新法设计的诉讼模式权威性的保障。新法虽然对进行刑事诉讼程序的行为设定了不少禁止性规范，但并不都具备完整的法律规范三要素，许多都缺乏否定性制裁后果；有的虽有制裁后果，却仅是实体的而非程序的。如第43条关于‘严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据’的规定，其后果在刑法中而未在刑事诉讼法中，即违法者要承担刑法分则规定的刑讯逼供罪的刑事责任，而这种用非法方法收集的证据的程序性后果—原则上不得采信却没有，或者说有意回避了。其结果必然是：程序的权威性、经过程序做出的决定的既定力会受到影响，同时又为恣意行为开了方便之门”[2]。可见，法律规定中缺乏对违法行为的制裁处理会使得法律的效力大大降低。这是因为“法律的效力体现在它的强制性及责任机制—违反法律将承担法律后果。刑事诉讼中法制原则的贯彻，也必须以违法制裁为后盾。例如，采用威逼、引导、利诱取得的供词和证言无效以及违法搜查逮捕获取的物证应予排除等等”[3]。对此我国的司法机关在司法过程中也深深地体会到这一点，因此，在后来的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条中规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的被告人的供述应当排除。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”可以说这样就以司法解释的形式完善了刑事诉讼法第43条关于非法证据排除的规定。
三、意大利非法证据排除规则对我国的立法启示
（一）对于非法搜查、扣押取得的实物证据是否排除的问题
无论是我国刑事诉讼法还是最高法院的司法解释都没有对以非法搜查、扣押取得的实物证据做出予以排除的规定。笔者认为，非法证据排除规则恰恰应该强调的就是对以非法搜查、扣压的方法所获取的证据应当予以排除。这是因为：第一，我国宪法第37条第3款规定，禁止非法搜查公民的身体；第39条规定，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。可以说，不受非法搜查是公民的基本权利和重要的宪法权利，如果对于侵犯公民宪法权利而获得的证据也予以采用的话，就等于对侵犯公民宪法权利行为的认同和放任，其结果不仅仅是侵害某个公民的隐私权，侵害公民的基本自由权，同时更是对宪法尊严的侵犯。因此说，对于以非法搜查、扣押取得的实物证据，必须加以排除，以维护宪法的权威和司法的公正。第二，我国随着庭审方式的转变和直接言词原则的确立，将会逐步抛弃书面审理的方式，也就是说法庭的审理和判决活动主要采用言词陈述的形式，一切审判活动包括法官对审判的指挥、对当事人和证人的询问、对证据的调查和对判决的宣告，检察官、自诉人的指控，被告人及其辩护人的防御，证人作证及鉴定人提供鉴定结论等都应采用口头陈述的形式。由于这种直接言词方法的采用可以一定程度上排除以非法手段获取的言词证据，然而对于以非法手段获得的实物证据却无能为力，无依据予以排除。因此，只有法律设计这样一道屏障，即采纳非法证据排除规则，尤其对于以非法行为取得的实物证据予以排除，才能从根本上杜绝非法取证现象，切实保障公民的合法权利。在意大利刑事诉讼法191条中明确强调：违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用。如果使用了该证据进行定案，则可以构成任何审级的上诉理由。由此看来，对于一切以非法形式，当然地包括以非法搜查、扣押形式获得的实物类证据，意大利是持绝对的排除态度的。总之，为了制止和预防警察的非法取证行为，保障宪法和刑事诉讼法中的有关规定得到切实的遵守，对以非法搜查、扣押方式取得的实物证据，应当坚决予以排除。
（二）以秘密侦查手段所获得的证据是否加以排除的问题
由于我国刑事诉讼法对秘密侦查手段没有进行明确规定，所以也就更谈不上对秘密侦查手段获得的证据的可采性的规定了。在司法实践中，公安机关和人民检察院的侦查人员在侦查过程中，经常使用秘密侦查手段收集犯罪证据，侦查中所得犯罪证据又被当然地用于法庭审判当中，可以说对于秘密侦查活动，没有明确的法律控制机制。在这样一种无任何法律程序控制情况下而大量地使用秘密侦查手段，势必更加严重地侵害公民的基本权利。这是因为秘密侦查手段往往是采用一定的技术手段进行的，往往是在公民毫不知情的情况下进行的，因此，这种状态下对权利侵犯的强度更深。比较来看，在意大利刑事诉讼法第266条中就规定，针对一些特定较重的犯罪，如依法应判处无期徒刑或五年以上有期徒刑的犯罪或涉及麻醉品和精神药物的犯罪以及武器爆炸物和走私的犯罪等，允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行现场窃听。该法第267条规定，公诉人要求负责初期侦查的法官决定进行第266条规定的活动。当存在重大犯罪嫌疑并且为进行侦查工作必须实行窃听时，采用附理由命令的形式给予批准。在紧急情况下，当确有理由认为可能会因延误而严重影响侦查工作时，公诉人以附理由命令的形式决定窃听，他应当立即将此决定通知法官，在任何情况下不能超过24小时。法官在做出上述决定后的48小时内决定是否予以认可。如果公诉人的决定在规定的期限内未获得认可，不得继续进行窃听，窃听获得的材料也不得加以使用。此外，还具体规定了窃听的方式、时间、以及具体的实施程序[4]。可见，在刑事诉讼法中对秘密侦查手段的种类、方法、令状的获得、令状的签发权限等做出明确规定，可以有效地防止警察任意采用秘密侦查手段侵犯公民的隐私权，同时对于以非法的秘密侦查方式获得的证据不得用于定案当中。
（三）对于私方当事人以不正当方式获取的证据是否予以排除的问题
我国刑事诉讼法对此没有做出规定。意大利对此问题的作法是：此类证据可以使用，即不适用于非法证据排除规则。如在意大利刑事诉讼法第191条中的补充规定指出的，如果取证中没有违反程序法规定，而是以不正当的方式或违反实体法方式获取的证据，通常此类证据可以使用。原因是，设立非法证据排除规则之价值基础在于限制国家的权力，即主要用以防止国家权力对公民的宪法权利构成侵犯。
通过上述的比较研究，笔者认为在考虑非法证据排除规则时，应该强调三个方面的要素：第一，主体方面。在整个刑事诉讼过程中，证据的非法取得可能会贯穿于其中，既可能来自于控诉方，有时也可能来自于辩护方，双方以不合乎法律规范的方式所取得的证据，从广义上说似乎都应该为非法证据，但是在证据法领域，尤其是刑事证据法领域，非法证据排除规则更应当强调主体的特殊性，即主体应该限定在从事司法工作的国家工作人员，尤其是那些具有侦查权的司法人员，作此规定的目的旨在防止和限制司法行政权的恣意泛滥，进而侵害公民的基本权利。
第二，法律适用方面。应当明确非法证据的尺度和标准，即何为非法，获取证据的行为违反了何种法律为非法的问题。我们主张非法证据应当强调是主体违反了程序法，程序法是一种权利的象征，是看得见的权利，违反程序法也就意味着侵犯和剥夺了公民的权利，同时程序法的违反又往往不像违反实体法那样能够直接受到法律的制裁，如果没有相应的法律限制违反程序法的行为，则这种行为会越演越烈，而形成一种司法专横，这为现代社会所不容。
第三，后果设定方面。主体违反程序法规定进行收集证据的活动一定要受到惩罚，这是非法证据排除规则得以落实的根本。当前各类法系所普遍采用的最直接最有效的惩罚是规定以非法行为所获得的证据不得使用，应当予以排除，当然各国在对非法证据的排除程度上不尽相同。
可见，非法证据排除规则是否在刑事诉讼法中确立以及确立的程度如何，是一个国家在立法过程中价值权衡的问题。一个国家是否确立非法证据排除规则，以及采取何种裁量方式，即在多大程度上排除非法取得的证据，与该国的刑事诉讼的目的所追求的价值观念有着密切的关系。有些国家由于过于追求发现案件的真实性，往往就会放任非法取证行为，也就是说只要是能够证明案件的真实的证据就予以采纳而不顾及证据的取得是否违法，在这样的理念支配下的结果就是，国家权力膨胀、公民则失去基本人权保障，它所带来的直接后果是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯宪法保障的公民基本权利为高昂的代价。相反，有些国家则在兼顾发现真实的情况下，更加侧重对公民权利的保护，进而强调对非法证据予以排除。虽然有时排除非法证据可能会在某个案件的调查上阻碍对犯罪的查明和惩治，但是，它所带来的是公民的一种基本人格尊严的保障和安宁稳定的社会秩序。因此，现代法制国家无不把非法排除规则作为一项重要的法律规则。
【参考文献】
[1]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证[M].北京：中国方正出版社，1995.
[2]张正德.刑事诉讼法价值评析[J].中国法学，1997,(4);86-93.
[3]龙宗智.现代刑事诉讼的基本原则[J].社会科学研究，1998,(4):40-17.
[4]黄风译.意大利刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1994.
来源：刑辩力