医疗纠纷案件一直是民事审判领域的难点，往往审理周期长，事实认定较为困难。审理中，法官需要依据法律法规，结合个案具体情况就法律适用具体问题进行综合考量作出判断。中国律师商学院（微信号：CNLMBA）为依法维护医疗损害责任纠纷案件各方当事人合法权益，体现人文关怀理念，在努力把握法规意旨及理解法条要义的前提下，从研究探讨观点交流角度，本文对此类案件所涉法律适用问题作了初步分析。

　

文/南京中院民一庭

　

一般规定

　

（一）对“诊疗活动中”的理解

　

“诊疗活动中”包括但不限于发生于“医疗机构中”，在医疗机构及其医务人员的医疗行为可予相应控制及施加影响的范围内均可视为在“诊疗活动中”。

　

（二）对“医疗损害”的理解

　

1、一般医疗损害（排除适用《侵权责任法》第五十九、六十二、六十三条）。一般医疗损害系指因诊疗行为所致不必要之损害。

　

该损害排除：因诊疗行为所致必然或难以避免之损害；患者疾病自然转归所致之损害。

　

该损害须以身体损害为基础，兼之相关精神损害和财产利益损失，比如不可在无身体损害的情形下仅以治疗无效等主张相关医疗损害赔偿责任。

　

2、 特殊医疗损害。

　

（1）医疗产品及输血损害（适用《侵权责任法》第五十九条）。该损害系指因药品、消毒药剂、医疗器械此三类医疗产品存在“缺陷”或输入“不合格”血液所致之损害，非诊疗行为所致之损害。从通常意义理解，该损害同样须以身体损害为基础，兼之相关精神损害和财产利益损失。

　

（2）医疗过程中产生之其他损害（适用侵权责任法第六十二、六十三条）。隐私权受到损害的情形，按照人格权受到损害的情形予以处理。不必要的检查导致财产利益的损失，按照侵犯财产权益的情形予以处理。

　

此类损害无须身体损害之基础，仅需证明存在人格权益或财产权益受到侵犯的情形。

　

案由

　

患者主张侵权责任之诉，案由应确定为“医疗损害责任纠纷”，患者或医疗机构主张违约责任之诉的，案由应确定为“医疗服务合同纠纷”。

　

患者未明确诉请系侵权之诉或违约之诉的，法院应予释明并要求患方予以明确。

　

涉及主体及管辖的有关问题

　

（一）患者

　

如患者本人身故，系指其法定继承人及由患者本人承担扶养义务的被扶养人。

　

（二）在两个以上医疗机构就诊的情形

　

患者在两个以上医疗机构就诊，以各医疗机构为共同被告提起诉讼的，人民法院应予准许。各医疗机构分属不同人民法院管辖的，患者可择一人民法院起诉。

患者仅起诉部分医疗机构的，经相关法律释明，人民法院可以依被诉医疗机构的申请追加其他医疗机构为案件的当事人，必要时，人民法院也可以依职权追加其他医疗机构为案件的当事人。必要时一般系指：

　

1. 如不追加其他医疗机构无法查明相关案件事实；

　

2. 有医疗鉴定意见或根据众所周知的医学常识认为相关医疗机构的医疗行为后果无法拆分。

　

（三）不仅限于医疗损害的情形

　

患者因遭受其他侵权行为就诊，以医疗机构的诊疗行为有过错，并使其遭受损害为由请求赔偿的，如其他侵权行为与诊疗行为所致损害后果难以区分，人民法院可经当事人申请，追加其他侵权人为共同被告。

　

（四）特殊医疗损害的情形

　

1. 因医疗产品的缺陷造成患者损害的，患者同时起诉医疗产品生产者和医疗机构要求赔偿的，人民法院应予准许，患方只起诉医疗产品生产者或者医疗机构的，人民法院可以依被告的申请，追加医疗机构或者医疗产品的生产者为案件的当事人，必要时，人民法院也可以依职权追加当事人。

　

2. 因输入不合格血液造成患者损害的，患者同时起诉血液提供机构和医疗机构要求赔偿的，人民法院应予准许，患方只起诉血液提供机构或者医疗机构的，人民法院可以依被告的申请，追加医疗机构或者血液提供机构为案件的当事人，必要时，人民法院也可以依职权追加当事

人。

　

（五）不仅限于一般医疗损害的情形

　

患者认为医疗产品存在缺陷，同时医疗机构的诊疗行为存在过错，同时起诉医疗产品生产者和医疗机构要求赔偿的，人民法院应予准许。

　

患者认为输入不合格血液，同时医疗机构的诊疗行为存在过错，同时起诉血液提供机构和医疗机构要求赔偿的，人民法院应予准许。

　

患者认为医疗机构的诊疗行为存在过错，造成其损害，同时认为医疗机构存在侵犯其隐私权等人格权益或存在因不必要的检查侵犯其财产权益的情形的，人民法院应予一并审查。

　

涉及举证责任的有关问题

　

（一）一般医疗损害的情形

　

过错责任原则：一般医疗损害赔偿责任属于过错责任，由于损害后果发生在患者身体，所以患者一方应对存在损害后果以及损害后果的程度承担举证责任，审判实践中，患者可以以医疗机构的证明、鉴定结论等证据证明损害后果，同时患者应对存在医疗过错、医疗行为与损害后果之间具有因果关系承担举证责任，但在证明标准的把握上，患者一方如已经提供初步证据证明可能存在医疗过错和因果关系，就应认定患者举证到位，而由医疗机构承担提供反驳证据的责任，患者原则上应承担第一次鉴定费用，如患者不申请鉴定，将承担举证不能的法律后果。

　

过错责任原则下，部分举证责任转移：患者主张医疗机构未尽到侵权责任法第五十五条第一款规定的说明义务并取得患者书面同意的，由医疗机构承担已尽到相关说明义务并取得相关书面同意的举证义务，患者应就其与医疗机构之间存在诊疗关系、存在医疗损害后果、医疗机构未尽到相关说明义务与医疗损害后果之间存在关联性承担举证责任。

　

（二）特殊医疗损害的情形

　

医疗产品损害适用无过错责任原则：患者主张医疗产品损害的，由其对于医疗产品存在缺陷、存在医疗产品损害后果及因果关系承担举证责任。患者主张医疗产品损害的，其对于相关因果关系的证明只需要达到较高盖然性，即可认定相关因果关系，除非医疗机构或者医疗产品的生产者能够证明患者损害后果与医疗药品之间不存在因果关系。

　

输血损害适用过错责任原则：患者主张输血损害的，由其对于血液提供机构或（和）医疗机构存在过错导致输入血液不合格、存在输血损害后果及因果关系承担举证责任。患者对于相关因果关系的证明只需要达到较高盖然性，即可认定相关因果关系，除非医疗机构或者血液提供机构能够证明患者损害后果与输入不合格血液之间不存在因果关系。

　

过错责任原则：患者主张医疗过程中隐私权、期待利益、机会利益、延命利益等权益及财产权益受到侵犯的，须对其主张承担相应的举证责任。

　

（三）推定过错情形

　

1、推定过错的情形下，因果关系的举证责任分配：医疗机构存在侵权责任法第五十八条规定的情形之一的，人民法院应当认定医疗机构存在过错，患者仍应对其与医疗机构之间存在诊疗关系、存在医疗损害后果、医疗机构的过错与医疗损害后果之间存在因果关系承担举证责任。但以下情形应由医疗机构就其过错与医疗损害后果之间不存在因果关系承担举证责任：

　

（1）有医疗鉴定意见认为或根据众所周知的医学常识可以认定医疗机构存在严重违反诊疗规范的情形，且该情形通常足以引起相关医疗损害的；

　

（2）医疗机构存在侵权责任法第五十八条第二、三项情形导致因果关系难以认定的。

　

2、无法判断过错，且存在直接关联性（因果关系）的情形下，无过错证明责任由医疗机构或血液提供机构承担：在无法判断医疗机构、血液提供机构是否存在过错的情形下，有医疗鉴定意见认为或根据众所周知的医学常识，患者的医疗损害后果与医疗机构、血液提供机构的可能的侵权行为存在直接关联性，人民法院可以推定医疗机构、血液提供机构存在过错，但医疗机构、血液提供机构能够证明其不存在过错的情形除外。

　

3、无法证明缺陷，但存在直接关联性（因果关系）的情形下，推定缺陷：在无法判断医疗产品的生产者生产的医疗产品是否存在缺陷的情形下，有医疗鉴定意见认为或根据众所周知的医学常识，患者的医疗损害后果与使用医疗产品的生产者生产的产品具有直接关联性，人民法院可以推定医疗产品的生产者生产的产品存在缺陷，但医疗产品的生产者能够证明存在产品质量法第四十一条第二款情形的除外。

　

4、患者在多家医疗机构就诊，如根据医疗鉴定意见或众所周知的医学常识，可以确定某一（些）医疗机构存在过错，且该过错与患者的医疗损害后果之间存在因果关系，则即便其他医疗机构存在可推定过错的行为，人民法院不宜再行推定因果关系。

　

（四）免责情形

　

医疗机构须对于其存在免责事由承担举证责任。

　

（五）病历资料

　

1.医疗机构、患者均应当提交由其保管的病历资料，拒不提供的，承担相应的不利诉讼后果；医疗机构、患者无正当理由拒不同意、不配合进行病历资料的封存及启封的，须承担相应的不利诉讼后果；医疗机构、患者遗失、涂改、抢夺、盗窃、隐匿、毁损、伪造、篡改病历资料，导致无法认定有无过错或判断是否存在因果关系的，须承担相应的不利诉讼后果。

　

2.病历资料存在瑕疵的，人民法院可以通过咨询专家、委托文件检验、病历评估、电子病历鉴定或由鉴定专家初步判断来认定瑕疵病历是否对于鉴定有实质性影响，无实质性影响的，可进行相关鉴定，但瑕疵部分应视情予以排除。

　

（六）尸检

　

患者就医后死亡当时医疗机构不能确定死因或者医患双方对死因有争议的，医疗机构未提示、要求进行尸检，致使无法认定医疗机构的诊疗行为是否存在过错或诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的，医疗机构须承担相应的不利诉讼后果。

　

医疗机构提示、要求尸检，因患者一方原因未进行尸检，致使无法认定医疗机构的诊疗行为是否存在过错或诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的，患者一方须承担相应的不利诉讼后果。

　

涉及鉴定的有关问题

　

（一）医疗损害鉴定

　

1. 医疗损害鉴定包括各级医学会主持的医疗事故技术鉴定、医疗损害鉴定及其他具备鉴定资质的司法鉴定机构主持的医疗损害司法鉴定。根据江苏省高级人民法院与江苏省卫生厅联合出台的《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（施行）》的规定，人民法院委托的医疗损害鉴定由本行政区域内医学会组织进行，当事人均同意委托其他具备鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定的，人民法院应予准许。在本次调研中发现医学会出具的相关鉴定报告已不能完全满足目前的审判实践需要、多数法官认为在此现实状况下前述规定如遇特殊情形，可通过请示途径允许患方当事人直接申请其他具备鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定。

　

2. 人民法院应当与鉴定部门加强联系并积极参与鉴定程序，相关案件承办法官应当列席鉴定会，以便准确了解案情。

　

3. 当事人基于其举证需要可以申请进行医疗损害鉴定，必要时人民法院可以依职权委托进行医疗损害鉴定。

　

（1）当事人申请进行医疗损害鉴定的，应当预交鉴定费并承担鉴定人员出庭费用。

　

（2）人民法院依职权委托进行医疗损害鉴定的，可根据举证责任的分配要求一方当事人预交鉴定费并承担鉴定人员出庭费用。如须承担举证责任的患方当事人能提供相关证据证明其因经济困难等原因暂无法预交鉴定费并承担鉴定人员出庭费用的，人民法院也可要求医疗机构预交鉴定费用并承担鉴定人员出庭费用，相关费用待案件审结时，视情在当事人中进行合理分摊，相关分摊情形应在法律文书中载明。

　

4. 当事人应当配合进行相关鉴定，拒不配合进行相关鉴定，导致鉴定无法开展或者无法继续进行的，须承担相应的不利诉讼后果。

　

5. 人民法院委托进行医疗损害鉴定前，应组织当事人对于病历资料及其他鉴定所需证据材料进行质证，未经质证的，不得委托鉴定。

　

6. 人民法院委托进行医疗损害鉴定，应要求鉴定机构对于鉴定事项出具明确意见，鉴定事项包括：

　

（1）医疗机构的诊疗行为是否存在过错；

　

（2）医疗机构的诊疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系；

　

（3）如医疗机构的诊疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系，原因力比例或责任程度；

（4）患者损害后果是否构成伤残及伤残等级；

（5）医疗机构是否尽到相关说明义务，患者有无因医疗机构未尽到相关说明义务遭受损害；

（6）医疗机构是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，患者有无因医疗机构未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务遭受损害；

（7）医疗机构是否存在违反诊疗规范进行不必要检查的情形。

7. 鉴定人或其代表应出庭接受当事人质询。经人民法院准许，鉴定人或其代表可以书面答复当事人质询。鉴定人或其代表既不出庭接受质询也不进行书面答复的，或者结合质询、书面答复仍不能排除对鉴定结论或意见的合理怀疑的，人民法院可不予采信相关鉴定结论或意见，相关鉴定费用可视情要求鉴定机构退还。

8. 根据众所周知的医学常识可以认定医疗机构是否存在诊疗过错以及诊疗过错与损害后果之间是否存有因果关系的，由人民法院视情作出是否进行相关医疗损害鉴定的决定。

9. 当事人对于医疗损害鉴定结论不服申请重新鉴定的，人民法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，审查决定是否准许。

（二）医疗产品质量与输血血样检测

对医疗产品是否存在缺陷需要委托检测的，人民法院应当委托具有相应资质的机构进行医疗产品质量检测。

对输入的血液是否合格需要委托检测的，人民法院应当委托具有相应资质的机构对留存血样进行再次检测。

案件审理及相关处理中的问题

（一）对侵权责任法第五十七条“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的理解

“当时的医疗水平”指医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当符合其所处时代一般专业水准的医疗机构及医务人员所具有的相应的技术注意义务，也就是说应当符合相同资历的医师在同样的情况下的做法，即医疗常规。在审查时除考虑诊疗行为发生时的医疗水平外，还应适当考虑地区差异、医疗机构及医务人员资质等因素。

（二）无直接医疗损害后果（无直接因果关系），但存在期待权丧失、机会丧失、延命利益损失等情形

在医疗过程中如发生虽无直接医疗损害后果但致相关期待权益丧失、机会丧失、延命利益损失等情形，可比照在医疗过程中隐私权受到侵犯之情形予以处理，即按照人格利益受损进行相关处理。造成严重精神损害的，可比照人身损害的情形视情减等予以精神损害赔偿。

（三）选择性诊疗中的医疗机构说明义务

患者自愿选择实验性诊疗方式，因医疗机构未尽到说明义务致不良医疗后果的，医疗机构应对超出一般治疗风险外的不良医疗后果承担赔偿责任，该赔偿责任可结合鉴定意见视情予以酌定。

（四）血样再次检测后的相关处理

留存血样再次检测符合国家标准的，医疗机构和血液提供机构不承担赔偿责任。

因不可归责于医疗机构和血液提供机构的原因无法进行再次检测的，医疗机构和血液提供机构均提供证据证明履行了供血、输血法定义务，对患者所受损害没有过错的，医疗机构和血液提供机构不承担赔偿责任。

再次检测不符合国家标准的，医疗机构和血液提供机构均提供证据证明履行了供血、输血法定义务，对患者所受损害没有过错的，人民法院可以根据实际情况要求血液提供机构给予患者一定的补偿。

实施了输血质量保险、患者可以领取保险金的，血液提供机构不承担保险金范围内的赔偿责任。

（五）对侵权责任法第五十六条“紧急情况”及“不能取得”的理解

1.对“紧急情况”的理解适用一般判断标准，即以一般人的认知为标准可以判断有关情况属于紧急情况即可。

2.“不能取得”的情形包括但不限于：

（1）患者昏迷的；

（2）联系不上近亲属的；

（3）无法确认近亲属身份的、无法判断有无近亲属的；

（4）患者意识不清醒，如滥用精神药品、醉酒的；

（5）按照一般常识可以判断无法取得的，如患者系孤儿同时罹患精神疾病的；

（6）能够取得患者意见，但相关意见不明或者存在患者滥用其同意权的情形，如自杀情形下拒绝救治；

（7）能够取得近亲属意见，但近亲属相关意见不明、不同近亲属相关意见存在分歧和矛盾。

（六）对侵权责任法第六十条第一项中患者或者其近亲属“不配合”、第二项中“合理诊疗义务”及第三项中“限于当时的医疗水平难以诊疗”的理解

1.“不配合”之情形包括但不限于

（1）拒绝相关检查或者不按要求进行相关检查；

（2）拒绝执行医嘱或者不按要求执行医嘱；

（3）要求过度检查及过度治疗；

（4）非紧急情况下，由于患者及近亲属以及近亲属之间意见不一致导致医疗机构说明障碍，无法取得相关书面同意延误诊疗的；

（5）拒绝提供或隐匿病历资料、隐瞒既往病史、用药史、过敏史、生育史等情况的；

（6）抢夺、毁损、伪造、篡改、盗窃病历资料致使无法判断相关诊疗情况导致诊疗延误或者诊疗无法继续开展的。

2.“合理诊疗义务”指按照紧急救治措施相关诊疗规范施行诊疗行为，可能未达到相关医疗机构或医务人员当时的医疗水平并（或）未能履行相应的说明义务。

3.“限于当时的医疗水平难以诊疗”包括但不限于以下情形：

（1）医学及医学发展的时代局限性；

（2）因患者个体差异等原因导致的医疗意外；

（3）难以预见或难以避免或防范的并发症；

（4）取得患者知情同意的实验性诊疗；

（5）不可抗力；

（6）因医疗机构、医务人员及医疗设备、设施差别所限，难以实施有关诊疗。

（七）对于在两个以上医疗机构就诊的处理

患者在两个以上医疗机构接受诊疗（包括会诊）的，以各医疗机构的诊疗行为均有过错，并使其遭受损害为由请求赔偿的，人民法院能够区分各医疗机构侵权责任的，各医疗机构各自承担相应的责任，不能区分各自责任大小的，各医疗机构平均承担赔偿责任。如各医疗机构各自之侵权行为均足以造成全部损害的，应相互承担连带责任。

（八）对于特殊医疗损害下的相关处理

1. 患者主张医疗产品损害的，如人民法院判决医疗产品的生产者与医疗机构承担连带责任的，不负最终责任的当事人在承担了赔偿责任后，可依法向承担最终责任的其他当事人追偿。

2. 患者主张输血损害的，如人民法院判决血液提供机构与医疗机构承担连带责任的，不负最终责任的当事人在承担了赔偿责任后，可依法向承担最终责任的其他当事人追偿。

3. 医疗机构自行生产的药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品存在缺陷，造成患者损害的，医疗机构应承担相关产品生产者侵权责任。

（九）对于不仅限于医疗损害的相关处理

患者因遭受其他侵权行为就诊，以医疗机构的诊疗行为有过错，并使其遭受损害为由请求赔偿的，人民法院能够区分其他侵权人和医疗机构侵权责任的，其他侵权人和医疗机构各自承担相应的责任，不能区分各自责任大小的，其他侵权人和医疗机构平均承担赔偿责任。如其他侵权人、医疗机构各自之侵权行为均足以造成全部损害的，应相互承担连带责任。

（十）对于不仅限于一般医疗损害的情形

患者认为医疗产品存在缺陷，同时医疗机构的诊疗行为存在过错，同时起诉医疗产品生产者和医疗机构要求赔偿的，人民法院能够区分医疗产品生产者和医疗机构各自责任的，医疗产品生产者和医疗机构各自承担相应的责任，不能区分医疗产品生产者和医疗机构各自责任大小的，医疗产品生产者和医疗机构平均承担赔偿责任。如医疗产品生产者和医疗机构各自之侵权行为均足以造成全部损害的，应相互承担连带责任。

患者认为输入不合格血液，同时医疗机构的诊疗行为存在过错，同时起诉血液提供机构和医疗机构要求赔偿的，人民法院能够区分血液提供机构和医疗机构各自责任的，血液提供机构和医疗机构各自承担相应的责任，不能区分血液提供机构和医疗机构各自责任大小的，血液提供机构和医疗机构平均承担赔偿责任。如血液提供机构和医疗机构各自之侵权行为均足以造成全部损害的，应相互承担连带责任。

患者认为医疗机构的诊疗行为存在过错，造成其损害，同时认为医疗机构存在侵犯其隐私权等人格权益或存在因不必要的检查侵犯其财产权益的情形的，人民法院应同时审查是否存在相关侵权行为，并根据不同的侵权情形予以处理。

（十一）其他

1. 医疗损害责任纠纷类案件审理原则上不适用消费者权益保护法。

2. 医疗机构的诊疗行为涉及患者隐私的，不公开开庭审理，如患者要求公开开庭审理的，视为其对于相关权益的放弃，可予公开开庭审理。

3. 患者在诉讼中对医疗机构的个别医务人员的执业资格有异议并提供了支持其异议的初步理由和证据的，可以要求医疗机构提供相关医务人员的执业资质证明材料。但患者要求医疗机构提供涉及其诊疗的病历资料中出现的所有医务人员的执业资质证明材料的，人民法院不予准许。

4. 对于医疗服务合同纠纷，如当事人未明确违约责任承担方式及范围的，如认定医疗机构存在违约情形的，可参照侵权责任法及相关司法解释确定医疗机构的违约责任。

医疗机构的合同附随义务一般包括说明义务、保密义务及转诊义务，但发生紧急情况可以作为履行说明义务的豁免情形、且如因公共利益的需要，保密义务的履行也应受到一定的限制。

5. 充分发挥卫生行政部门、人民调解委员会等组织的调解职能，法院可视情给予相应指导和协助，帮助相关组织提升调解水平和技能，经卫生行政部门、人民调解委员会等具有调解职能的组织调解达成的协议，具有民事合同的性质。当事人可以依法申请有管辖权的人民法院确认其效力；非因法定事由，不得支持请求撤销、解除、变更协议或者确认协议无效的诉请。

来源：微信公众号 审判研究（原载于微信公众号 南京市中级人民法院）