引言
美国联邦巡回上诉法院联邦巡回院（U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit，简称CAFC）在2015年12月22日以全院审判（或译联席审判en banc）出台了一个关于商标登记案件的重大判决，判定美国《联邦商标法》（即通称的《兰能法》（作者注：即 Lanham Act，这个法的通称是纪念其原始提案人，来自德克萨斯州的民主党籍众议员斐德烈克‧兰能（Frederick Garland “Fritz” Lanham, 1880 - 1965）而命名。Lanham的“h”不发音，因此过去惯常使用的译法《兰哈姆法》其实是不正确的，因涉及到尊重当事人的姓氏，建议今后予以变更。）第2条第（a）款当中关于涉及到诋毁性的文字不予注册的部分规定违宪（但并不是整个条款都违宪），抵触《联邦宪法》第一修正案对于言论自由基本权利的保障。
众议员斐烈兹‧兰能（"Fritz" Lanham），《兰能法》以他的名字命名。资料来源：美国国家档案局国会议员索引。
案情事实与过程
本案是关于一个亚洲（华）裔的摇滚乐团（由团长谭霄 Simon Shiao Tam代表）试图申请登记“The Slants”做为商标，但遭到了美国专利商标局的拒绝，理由是这个字眼很容易让人联想到是在诋毁亚裔族群（形容亚洲人为“塌鼻斜眼”之意）。而商标申请人的原意正是想要故意借着这个具有争议性的字眼来做为他们的商标，也就是以此做为一个宣示，希望能唤起社会的重视，将这个字眼背后所潜藏的负面涵义逐渐淡化掉。
The Slants 乐队的合照，前排居中为团长谭霄（Simon Shiao Tam）
乐团不服，向商标复审委员会提出了上诉，仍然遭到了批驳，于是依法直接向美国联邦巡回上诉法院联邦巡回院（CAFC）提出了上诉。CAFC的三人合议庭以全票维持了专利商标局和复审委的见解，由摩尔法官（Kimberly A. Moore）主笔了判决书。很特别的是，摩尔法官另外撰写了一份“附加观点”（additional views），质疑CAFC的前身联邦海关暨专利上诉法院（Court of Customs and Patent Appeals，简称CCPA）在1981年的In re McGinley案所塑造的先例是否合宪。摩尔法官认为当时的判决中对于涉及到《联邦宪法》第一修正案关于言论保障的分析并没有法律或法理上的支撑。
主笔判决书与“附加观点”质疑先例违宪的CAFC法官金伯利·摩尔（Kimberly A. Moore）
更不寻常的是，就在上诉法院的判决出台后一周，法院竟然自动废弃了自己的判决（vacate，即：当作原来的判决从不存在），并同时主动下令（sua sponte）召开全院联席审判，严格限定只针对禁止登记诋毁性的文字、用语或图示等做为商标的法律规定是否违宪单一问题进行审判，并邀请各界提出“法院之友”书状（amicus curiae briefs）以协助法院做出判决。值得注意的是，这个最新的判决书仍然是由摩尔法官主笔，但原来与她在三人合议庭阶段采取同一立场的欧马莉（Kathleen M. O’Malley，女）法官则是另外提出了“协同意见书”（concurring opinion），而罗瑞法官（Alan D. Lourie）则撰写了一份“反对意见书”（dissenting opinion），都或多或少在这个背后的核心问题上转到了“对立面”。也显现出上诉法院对这个问题内部仍有分歧。
判决理由
上诉法院的多数意见认为，商标的本身就寓含了一定的言论表达意义。《兰能法》的相关规定并不仅止于对言论的标题做出歧视性的对待而已，事实上就是在对于言论的实质内容从事规定，对于市场中的一些观点从事针对性的排除，因为涉及到《联邦宪法》对于人民根本性的权利保障，法院必须适用层级最高的“从严审查标准”（Strict Scrutiny Standard）来研判这种限制的正当性与合宪性。
当政府拒绝对于特定的文字、文句或标志给予商标登记时，就构成了对于该文字、文句或标志背后所想要传达信息的价值判断与不认可。过去的成例显示，政府对这类的限制不但没有一个客观的标准，却反而对于言论的表达造成了相当的负担。例如，“阻止美国穆斯林化”（Stop the Islamisation of America）和“想起穆斯林”（Think Muslim）这两个商标申请案就是分别代表了两个截然不同的观点，其中都对一部分的人具有非常正面的意义，却对另一部分的人同时具有非常负面的意义。当政府同意了对于其中之一登记为商标时，又如何能够否定另一个商标的申请？
此外，法条中所规定的“有构成污蔑诋毁的可能”等文句更加导致了其中的范围难以有任何明确的界线，也就让市场更加难以捉摸、无所适从。因此除了言论自由的保障外，这样的规定也违反了《联邦宪法》第五修正案要求法律必须明确而非含混不明的要求。
法院进一步表示，当政府以一己之见依据这个条款的规定否定了当事人的商标申请时，也就是否定了当事人受到宪法所保障的权利。这就形同言论检查（无论是直接或间接），会立即对于某种或某类的文字、句或标志等产生“寒蝉效应”，驱动和不当干预整个市场“只能说些什么”或“不能再说些什么”。
多数意见认为，《联邦商标法》禁止登记诋毁性文句的条款事实上是在对特定商标的表达面向予以规制，而不是仅对于其做为商业言论的功能（例如做为识别商品来源的基础等）从事规范。因此，每当专利商标局以此做为拒绝登记的理由时，就是对于其中的表达内涵做出了认为不合适的价值取向判断，也从而无法通过“严格审查标准”的检验。
多数意见也对于反对意见所主张的，当事人纵使无法登记商标，仍然可以自由使用此一名称做为识别其乐团的《普通法》（common law）商标一点提出了反驳，认为联邦商标登记制度事实上提供了相当显著的法律优势（例如可以更为有效地维权，包括在海关登记以防止侵权商品的进口等）以及经济（品牌）上的利益与价值。一旦因此拒绝登记，势将造成市场的不安，要揣测政府会对哪些用字遣词认为构成不敬或诋毁，从而对于原本应该鼓励从事商标登记使用的政策形成“反积极性”，导致厂家裹足不前。
法院此次明文推翻了之前所提到的、在1981年由其前身所树立的司法判例，而且也表明：判决本条规定违宪并不表示对于当事人所欲使用的商标意义或内涵给予任何的支持或反对；无论商标审查官或法官的感受为何，宪法第一修正案都不容许政府仅仅因为某个特定文字、文句或标志会对他人造成不良观感或负面影响，便拒绝予以注册登记。即使这会对他人造成痛苦或使他人难以接受，宪法仍然对其给予保障，从而确保政府不至于阻塞或扼杀公共辩论。
协同与反对意见
本案的协同与反对意见可大致归纳为两个面向：（1）言论可以区分为商业性的言论与政治性的言论，而只有涉及到后者时才有是否违反言论自由保障的问题。本案的商标申请人试图以一个政治言论（诋毁性的文字）来做为商标，因此协同意见认为的确有违宪的可能；（2）反对意见则进一步认为，《兰能法》的相关规定是为了保护弱势群体而设，以维持社会的和谐，与言论自由的保障完全无关。当事人仍然可以自由的表达他们的言论和立场，也可以继续的使用“The Slants”做为他们的标志、名称（做为《普通法》（Common Law）上的商标），不会遭到任何的干涉，只是不能登记为可受联邦法律所保障的商标而已。
尤有甚者，反对意见也质疑多数意见认为商标是受到《联邦宪法》保障的“商业言论”的观点，并认为某个商标因涉及诋毁遭到拒绝并非反映政府的意志或立场，而是依据相当实证显示的、的确会对特定的族群会有此结果所致。因此，反对意见质疑，对于一个已经行之有年（从1909年）的法律，何以竟突然成为违宪？并呼吁应该依照“前例必须遵守”（stare decisis）的基本原则维持原判。
未来发展
美国联邦上诉法院在这个案件的思维与判决显然与国内目前的通律南辕北辙，但由此可以见到他国是如何来看待类似新《商标法》第10条各款所定的“公序良俗”条款。由于CAFC对这个问题的看法本身并不完全一致，美国专利商标局当然还可以请求联邦最高人民法院院审理此案。目前另一个备受关注的类似案件正在上诉。这是牵涉到首都华盛顿市的美式职业足球的球队名称是否可以继续称为“红番队”（Redskins）。专利商标局和地方法院都已撤销了当事人的商标，而且地方法院判决没有违宪的问题。如果联邦第四巡回上诉法院维持这个见解，那么就形成了法院判决分歧的问题，就会让联邦最高人民法院院未来受理的机会大为增加。所以本案的发展恐怕还不会以此做结，后续可望还会有更多的峰回路转值得继续关注。
作者：孙远钊 来源：中国知识产权报
关注我们：长按下图——识别图中二维码
