随着我国深化对外开放战略的推行，越来越多的中国企业在海外获得发展机会。但在“走出去”的同时，企业也面临巨大风险，无论是商业风险还是政策风险，最终都可以归结为法律风险。
“走出去”纠纷是我国法院受理的因企业“走出去”而发生的纠纷，它既包括因海外上市、海外工程承包等企业“走出去”过程中发生的相关合同纠纷、借款纠纷以及独立保函纠纷等纠纷，也包括我国企业“走出去”后，因遭受外国法院或仲裁机构的不公正对待转而向我国法院请求司法保护而产生的纠纷，如当事人为应对美国法院的长臂管辖而在我国法院提起的诉讼，我国法院对外国判决或仲裁裁决的司法审查在某种程度上也可以归入此类。
“走出去”纠纷的类型
当前，我国法院已经受理的“走出去”纠纷包括但不限于以下四类。
（一）境外上市过程中发生的纠纷
主要是指中国企业在海外间接上市过程中，部分当事人针对其中的某一阶段、某一环节而产生的纠纷。我国企业去境外间接上市，一般包括三个阶段：
一是设立一个或多个离岸公司；二是离岸公司通过股权收购、股权置换、资产并购等方式反向收购境内公司，从而达到该离岸公司以股权或协议方式控制国内实体公司的目的；三是由某一个离岸公司申请在境外上市。境外间接上市的任何一个阶段或过程都可能发生纠纷，如境外公司收购境内公司可能产生股权转让纠纷；境外公司协议控制我国企业，可能会产生合同纠纷；境外公司可能会通过股权置换等方式实现对境内公司的控制，后文将要介绍的陈艳诉熊俊宏赠与合同纠纷案即属此类；当事人为了境外上市而向其他企业融资，也可能会引发借款纠纷，广晟公司借款担保纠纷案、北京佳程公司借款纠纷案即为适例。
对此类纠纷，只有将这些片段、环节放在整个“走出去”过程中来理解，才可能真正认定该片段的法律意义，否则，很可能会只见树木不见森林，造成事实认定或法律适用上的错误。
（二）与海外工程承包相关的独立保函纠纷
在保函纠纷中，首先需要明确我国法院有无管辖权问题。就基础关系即工程承包合同来说，一般都会约定提交国际仲裁机构仲裁或者由东道国法院管辖，基本上排除了中国法院的管辖权。为此，“走出去”企业（即保函申请人）往往基于侵权而不是基础合同关系向保函受益人提起诉讼，其理由是：保证人作出偿付后，可向申请人或国内银行追偿，最终蒙受损失的是申请人，据此认为外国受益人构成侵权。
笔者认为，在基础合同约定通过仲裁或外国法院管辖来解决争议的情况下，不论当事人提起的是合同之诉、侵权之诉还是其他诉讼，都已经排除了我国法院的管辖。不能说此种约定仅适用于合同纠纷，当事人提起侵权之诉就不适用了。当然，这并不意味着中国法院将无所作为。申请人可以申请开立保函关系为切入点，要求我国法院颁发止付令，责令保证人止付。就直接保函来说，问题相对比较简单。间接保函情况要相对复杂些。
间接保函涉及两种保函：一是外国银行向外国业主（即受益人）开立的保函，二是我国银行向外国银行开立的反担保函。
就前一种保函而言，根据合同相对性原理，国内银行自然可以请求法院颁发止付令，但国内银行因为可以最终向国内企业追偿，其诉讼积极性不一定很高。问题是申请人能不能绕过国内银行直接要求外国保证人止付？对此，存在不同观点。一种观点认为，根据合同相对性原理，申请人与保证人之间并无直接的合同关系，二者之间隔着指示行，申请人只能向指示行提起申请，不能越过指示行直接要求保证人止付。
另一种观点则认为，申请人与指示行是委托关系，指示行是为申请人而非自己向保证人申请开立保函，其行为构成间接代理，此时可以适用《合同法》第402条、403条有关间接代理的规则，委托人可以行使介入权，保证人也可以行使选择权。以上两种观点都有一定道理，笔者认为，原则上应由国内银行来提出申请，但在国内银行怠于行使权利的情况下，申请人作为保函的委托人同时也是最终义务人，有权直接向保证人追诉，向法院申请止付令。
（三）我国当事人为应对美国法院长臂管辖而在我国法院提起的诉讼
深受美国长臂管辖制度困扰的主要是中资银行。迄今为止，中国银行、农业银行、工商银行、建设银行、交通银行和招商银行等在美国都设有分支机构，美国法院以这些分支机构为连接点，根据其长臂管辖规则，将总行甚至是国内分行都纳入美国法院的管辖之中，使我国银行左右为难、饱受诉累。
美国法院行使长臂管辖权的案件主要包括两类：一是美国法院根据《爱国者法案》颁发扣押令；二是针对我国国内客户的普通民商事诉讼，要求我国在美分行履行跨境送达、调查取证、财产保全乃至协助执行等义务。
对长臂管辖的应对，包括美国法层面的应对以及我国国内的应对两个层面。国内法层面的应对包括当事人在我国法院提起诉讼的内容，即国内客户通过起诉要求银行解除扣押令，使银行解除扣押有国内法依据在一定程度上可以对抗美国法院的扣押令。
（四）承认与执行外国判决或仲裁裁决案件
外国判决的承认与执行主要依据双边司法协助条约来审理，值得研究的是如果没有双边司法协助条约，我国法院能否根据对等原则率先承认与执行外国判决，对此，最高人民法院民四庭已启动该问题的调研。
外国仲裁裁决的承认与执行主要依据《纽约公约》的规定来办理。考虑到境外仲裁中我国企业往往遭受不公平待遇，败诉风险很高的现实，法院在审查外国仲裁裁决时，在严格根据《纽约公约》审查的同时，在一定情况下可对《纽约公约》第5条规定的拒绝承认与执行的条件，如仲裁庭组成不符合约定、仲裁程序不符合约定等中的“约定”作出解释，依法拒绝承认与执行外国仲裁。“走出去”企业还可以通过灵活运用申请确认仲裁协议无效制度来保护自己的利益。
需要注意的是美国法院根据Koehler案确立的规则，该规则允许债权人可以直接通过外国银行在美分支机构跨境执行客户财产。其实质是完全绕过甚至架空了外国仲裁裁决或判决的承认与执行制度，直接根据美国的国内法来执行外国仲裁裁决或裁判。如允许其广泛适用，外国判决的承认与执行制度、《纽约公约》都将被完全架空。Koehler案对我国银行乃至法院的影响，我们要予以高度关注。
“走出去”纠纷使涉外商事纠纷呈现出新特点
（一）“走出去”纠纷实例解析
在前述案件类型中，尤其值得关注的是境外上市过程中发生的纠纷。此类纠纷使“走出去”纠纷看上去与一般的纠纷无异，其案由往往也是借款纠纷、合同纠纷等常规的案由。但如果我们着眼于整个境外上市的过程，将会发现其将呈现出全新的特点。让我们先来看几个例子：
1. 香港广晟诉香港恒基、北大青鸟等借款、担保合同纠纷案
案号：（2012）民四终字第27号
基本案情：
香港广晟与中香港恒基签订《可转化债发行协议》，约定借给香港恒基1亿元人民币，用于香港恒基在香港上市。一旦上市成功，香港广晟可以选择将该债权转化为股权；如果上市不成功，则香港恒基按年利率8.5% 支付本息。该协议还包括香港青鸟自愿为香港恒基的该项债务承担担保责任的内容，协议约定适用香港法。
后北大青鸟也通过另外签订协议为香港恒基的债务提供担保。协议签订后，广东广晟根据其关联公司香港广晟的指示向香港恒基在内地的关联公司北京恒基支付该1 亿元款项，香港广晟与香港恒基均认可其系履行《可转化债发行协议》的约定。后香港恒基上市未果，香港广晟以香港恒基、北大青鸟、香港青鸟为被告，要求香港恒基根据《可转化债发行协议》的约定履行还本付息的义务，北大青鸟、香港青鸟承担连带责任。
判决结果：
一审判决认为，《可转换债发行协议》约定的涉案款项并未用于协议约定的内容，未在香港使用，而是由签约主体授权内地企业放款、收款，涉案款项在内地企业之间流转，其行为实质是内地企业假借香港主体签订《可转换债发行协议》而发生借款行为，属于企业借贷行为，《可转换债发行协议》无效，香港恒基负有不当得利返还责任，但不承担违约责任。主合同无效，担保合同跟之无效，鉴于香港青鸟、北大青鸟对担保合同无效均有过错，故均应承担恒基公司不能清偿部分债务的1/3的责任。
在合同效力以及担保人责任问题上，二审判决不同于一审判决，二审判决认为，本案可转换债协议的审理及香港青鸟公司担保责任的认定应适用香港法律，北大青鸟公司担保责任的认定应适用内地法律。根据香港的法律，可转换债协议及香港青鸟公司出具的担保均应认定有效，香港恒基公司应承担所欠款项的偿还责任并依约付息，香港青鸟依其承诺应承担担保责任。北大青鸟公司出具的担保函未经批准登记应认定无效，对此其存在过错，应对香港恒基不能偿还部分承担1/2赔偿责任。基于以上认识，二审对一审予以改判。该案主要涉及如何认定《可转换债发行协议》的效力问题。基于对以下问题上存在不同认识，导致一、二审判决在结果上也有所不同。
一是关于该案合同的主体问题。
即该案是香港广晟与香港恒基之间的借款纠纷，还是北京恒基和广东广晟之间的借款纠纷？一种观点认为，香港广晟与香港恒基之间的借款关系是假，北京恒基和广东广晟之间的借款纠纷则为真，故该案借款关系的当事人应该是北京恒基和广东广晟。循着此种思路，参加诉讼的就应该是北京恒基和广东广晟，但该案中二者均未作为当事人参加诉讼，法院判令香港恒基向香港广晟承担付款责任似缺乏法律依据。另一方面，北大青鸟、香港青鸟是为香港恒基提供担保，并未对北京恒基的债务提供担保，如果认为该案是发生在北京恒基和广东广晟之间的借款纠纷，该案也不存在担保问题，判令北大青鸟、香港青鸟似缺乏法律依据。
二是广东广晟向北京恒基支付款项行为的性质问题。
是其履行《可转换债发行协议》的行为，还是本身就是一个独立的借款合同？如果认定该行为属于一个独立的合同，则可能存在着不同主体间的阴阳合同问题：体现当事人真实意思表示的阴合同是内地企业之间的借贷合同，而阳合同则是香港企业之间的借贷及担保合同。从现有的证据看，并没有证据证明内地企业之间单独签订过合同，且学界一般也仅承认在相同主体之间才存在阴阳合同问题，在不同主体之间是不存在阴阳合同问题的。
三是关于款项是否要汇至境外企业名下问题。
一种观点认为，如果没有将案涉款项汇至境外企业名下，该案就是境内企业之间的借贷，这就涉及境外上市款项的流动问题。就我国企业赴港上市而言，不论是直接上市还是间接上市，都不一定需要境外企业具有实质资产。直接上市是国内公司在香港联合交易所发行股票并上市，H股即为直接上市的形式。在直接上市的情况下，企业本身仍在国内，不存在将资金汇至香港的问题。间接上市是指境内企业到海外注册离岸公司或购买壳公司，以该海外公司的名义在香港上市，该海外公司通过协议控制或股权控制两种方式控制境内企业。未上市的境内企业通过海外公司的上市，间接实现上市的目的。就间接上市来说，国内企业是具有资产的实体，在境外上市的企业反而可能是个空壳，没必要往里边注资金。
可见，不论采取哪种方式上市，履行《可转换债发行协议》都不意味着必须要将资金注入拟上市的恒基公司。故根据涉案款项在内地企业之间流转的事实，认为其并未用于协议约定的在香港发行可转换债，进而认定其实质系内地企业间的借贷，有欠妥当。
该案给我们的启示是：不能将一个复杂的境外上市过程人为地进行分割，仅仅根据资金在境内企业流动这一事实，就将案件定性为内地企业之间的借贷纠纷，进而认定案涉合同无效。
2. 北京佳程公司诉香港佳程公司、北京仲量联行公司借款纠纷案
案号：（2013）民四终字第32号
基本案情：
北京佳程公司向法院起诉称，2006年其将自己所有的面积130488.07平方米的佳程大厦以人民币18亿元卖给香港佳程公司，随后办理了过户手续。香港佳程公司购买佳程大厦的目的，是以佳程大厦为主要资产，计划在2007年以睿富房地产基金（00625）的名义在香港上市。但在睿富房地产基金原定上市的前两个月，香港佳程公司以睿富房地产基金帐面业绩不够无法上市为由，请求北京佳程公司借用2.1亿元给香港佳程公司，再由香港佳程公司将该款借给睿富房地产基金做帐，使睿富房地产基金的帐面业绩能够达到在香港上市的要求。北京佳程公司应香港佳程公司的要求，将上述借款汇给香港佳程公司北京代表处，后该笔款项由仲量联行公司实际使用。
睿富房地产基金在香港上市后，北京佳程公司多次催促还款均未归还，故请求法院判令：（1）香港佳程公司偿还北京佳程公司借款本金2.1 亿元及利息；（2）仲量联行公司对上述借款本金及利息债务承担连带清偿责任。香港佳程公司辩称案涉款项系北京佳程公司代收的租金，在佳程大厦归香港佳程公司所有的情况下，该笔款项理应归香港佳程公司所有。
判决结果：
一审法院查明了北京佳程公司分3次汇给香港佳程公司2.1亿元人民币这一事实，但以北京佳程公司未能举证证明借款关系的存在为由驳回其起诉。最高人民法院认为北京佳程公司的起诉符合民诉法规定的起诉条件，如果一审法院认为北京佳程公司提供的事实与理由不足以支持其诉讼请求，可以驳回其诉讼请求。故以本案适用法律错误为由撤销一审判决，由一审法院继续审理。
该案因为一审法院在原告起诉符合民诉法规定的情况下裁定驳回起诉，后该裁定被最高人民法院二审撤销，导致相关事实没有全面查明。但从一审当事人抗辩的情况看，本案远非借款纠纷那么简单。
本案实际上也是因境外上市而产生的纠纷，北京佳程称案涉款项是为了香港佳程公司上市做账需要而提供的借款，并称其将佳程大厦转让给香港佳程公司的行为也是虚假交易，其目的同样也是为了香港佳程公司上市的需要，这就有必要查明北京佳程为了使其关联公司香港佳程公司达到上市的目的，都从事了哪些行为，从而判断本案借款以及佳程大厦的买卖关系是否属实，以进一步确定案涉款项是借款还是租金。
而香港佳程公司的上市并不仅仅涉及其与北京佳程公司这两家关联公司的交易，还涉及汇丰信托、汇丰信托以及北京佳程公司在维尔京群岛的关联公司等其他主体，为查明事实，是否有必要将这些主体都追加进来？不追加可能不利于查明事实，追加又受制于司法的被动性，且还面临着送达难等问题，实践中，这些外国当事人即便被追加可能也不会参加诉讼，增加了审理的难度。
3．陈艳诉熊俊宏、熊俊青赠与合同纠纷案
基本案情：
陈艳系熊俊宏之妻，熊俊青系熊俊宏之兄。熊俊宏将其持有的美国艾格菲公司的4036074股股份赠与熊俊青，陈艳认为登记在熊俊宏名下的美国艾格菲公司的股票系夫妻共同财产，熊俊宏将夫妻共同财产赠与其兄的行为构成无权处分，故陈艳以熊俊宏、熊俊宏兄弟为被告，请求法院依法确认该赠与行为无效。
判决结果：
一审法院经审理支持了陈艳的诉讼请求，熊俊宏不服一审判决，向本院提起上诉称：其持有的美国艾格菲公司的股份系其用自己的婚前财产即婚前持有的在南昌百世腾公司和上海百世腾公司的股份，通过与美国艾格菲公司进行置换取得的，故该部分仍应属于婚前财产，其赠与应属有权处分，不应认定无效。
熊俊宏为支持其主张，提交了与美国艾格菲公司之间的《股份置换协议》，称具体置换过程是：由美国艾格菲公司的子公司维尔京艾格菲公司与熊俊宏签订股权转让协议最终持有国内公司的股权，股权转让协议中约定的维尔京艾格菲公司需要支付的转让款实际并不需要再支付。经查，熊俊宏原系上海百世腾公司、南昌百世腾公司的股东，后熊俊宏将南昌百世腾公司、上海百世腾公司的股权转让给维尔京艾格菲公司，两次股权转让均获得了外资主管部门的批准，维尔京艾格菲公司已成为南昌百世腾公司、上海百世腾公司的独资股东。二审以一审未查明熊俊宏系以何种方式取得股份这部分事实，事实认定不清为由裁定发回重审。
该案是第一个进入笔者视野的兼具境外间接上市与股权并购双重特性的案例，该案几乎具有了境外上市所有的要素：
一是存在为特殊目的而设立的离岸公司。该案中在维尔京群岛设立的维尔京艾格菲公司很可能就是具有特殊目的公司性质的离岸公司；
二是实现了境外上市目的。美国艾格菲公司如果是美国的上市公司，则在熊俊宏成为其股东后，就成功达到了境外上市的目的；
三是该案存在着股权置换协议，通过股权置换，境外特殊目的公司维尔京艾格菲公司成为境内公司的南昌百世腾公司、上海百世腾公司的股东，而南昌百世腾公司、上海百世腾公司的原股东熊俊宏则成为境外公司美国艾格菲公司的股东；
四是存在反向并购，在境外上市的公司通过协议控制或股权控制两种方式实现对境内企业的控制，而在股权控制模式中，往往存在境外公司对境内公司的反向并购问题，在该案中就表现为维尔京艾格菲公司收购南昌百世腾公司、上海百世腾公司的股权问题。鉴于该案当事人均未将境外上市方面的事实作为该案的核心事实，法院也没有从境外上市的角度查明该案的事实，致使前述事实处于不确定状态。
事实上，如果审理时根据境外上市的通常流程来分析该案，就很容易查明熊俊宏是如何取得美国公司股权这一事实的，从而最终确定该案股权是其个人所有的股权还是夫妻共同财产。也就是说，法官如果不从境外上市的整个流程、背景出发来查明案件事实，则熊俊宏是跟谁换股，是跟美国艾格菲公司还是跟其股东换股这方面的事实恐怕仍然难以查清，而一旦要查明这方面的事实，是否需要追加美国艾格菲公司或维尔京艾格菲公司为第三人？类似的问题将会接踵而至，这也从另一个侧面表明了“走出去”纠纷具有特殊性，有必要引起我们高度重视。
（二）“走出去”纠纷使涉外商事纠纷呈现出新特点
从前述例子可以看出，与一般的涉外商事纠纷相比，“走出去”纠纷具有如下特点。
一是主体上具有特殊性。
“走出去”纠纷往往涉及特殊目的公司，主要是离岸公司。离岸公司是在离岸法域依据其离岸公司法规注册成立的公司，此类公司的投资者不用亲临当地，业务运作也不在注册地展开，注册地当局也不对公司进行实质监管。离岸公司注册登记地与实际经营地相分离的特点使其有别于一般的公司，因而有必要在管辖、准据法、送达等方面将其区别于一般公司，对其进行特别的规制。
另一方面，投资者设立离岸公司往往有其特殊目的，有的是出于海外上市、跨国并购的需要，有的是出于返程投资时享受外资优惠的需要，有的是出于协议控制国内企业的需要，也有的则是出于逃避监管、规避法律的需要。相应的，也产生了很多亟待解决又尚未解决的问题，如返程投资问题、关联交易问题、外资认定问题、VIE协议的效力问题、法律规避问题，等等。
二是在协议类型上具有特殊性。
与“走出去”纠纷关系最为密切同时几乎也是境外上市特有的一种协议形态是VIE（Variable Interest Entities）协议。
所谓VIE，指的是境外注册的上市实体与境内的业务经营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，此时，境内的业务实体就是境外上市实体的VIE（直译为可变利益实体），此种控制协议被称为VIE协议，此种控制模式被称为“协议控制”模式，对应于股权控制模式。因为新浪网最早开利用此种模式到境外上市之先河，此种模式也被称为“新浪模式”。
新浪模式本身即是规避我国外资准入制度的产物，因为我国禁止外资进入互联网业务，因此离岸公司无法反向收购境内的经营互联网的实体，从而只能通过协议方式控制境内实体。可以说我国在境外上市的几乎所有的互联网公司，后来又包括出版、教育方面的公司，都是采取此种方式。对于新浪模式的合法性问题，证监会及相关部门至今没有明确的态度，法院有必要进行前瞻性研究。
与境外上市密切相关的还有一类协议就是“对赌协议”。对赌协议，英文名称为Valuation Adjustment Mechanism，直译为“估值调整机制”，在国内被译为“对赌”。对赌条款最常见的约定是：目标公司（即接受投资的公司）在规定时间达到一定业绩，投资方就进行第二轮注资、出让股权或股份给融资方，否则融资方要转让股权给投资方或提供其他补偿。关于对赌协议的性质与效力，目前还存在着较大的分歧。甘肃高院二审、最高法院再审的海富公司诉世恒公司、香港迪亚公司、陆波增资纠纷一案，被认为国内对赌协议第一案，引起了学界和实务界广泛的关注。该案确立的与股东对赌有效、与公司对赌无效的裁判尺度是否能够成立，还有待进一步考察。
三是存在广泛的关联交易现象。
反向并购、换股等多不过是实际控制人利用公司制度这种形式，将资产左手倒右手的过程，在北京佳程公司借款纠纷中，北京佳程公司就公开声称其与香港佳程公司之间有关佳程大厦的买卖是虚假交易，其目的就是为了配合香港佳程公司上市。关联交易的广泛存在，使得法官将很难查明交易的真实性、认定交易的合法性，并且也对如何保护第三人的合法权益提出了挑战。
四是存在普遍的法律规避现象。
如VIE协议从其产生的那一刻起就是规避外资准入的产物。甚至可以说，离岸公司的设立、间接上市本身都是企业规避审批，与主管部门博弈的产物。可以说，法律规避广泛地存在于企业“走出去”的过程中。
（篇幅所限，有所删节，本文原标题为《“走出去”纠纷：涉外商事审判面临的挑战与应对 》）
作者：麻锦亮 来源：法律适用
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