【内容提要】
保险诈骗共同犯罪的认定在司法实践中问题丛生。在很多案件中，无身份者往往对于制造保险事故具有十分重要的作用。如果对有身份者和无身份者分别定罪，则会导致身份、作用的相互渗透性在定罪量刑过程中被忽略。《刑法》第198条第4款仅是提示性规定，并非对共同犯罪一般规定的修改。这一认识维护了刑法体系性、协调性，且不影响其他金融诈骗犯罪的共同犯罪的判断，更避免了司法者在罪名判断上陷于困惑。“对结果之原因的支配”理论把握了身份犯的实质，有益于解决正犯中的判断及认定问题。在保险诈骗犯罪中，无身份者如果仅仅实施了“虚构事实”的行为，则只能构成保险诈骗罪的帮助犯。
【关 键 词】保险诈骗/共犯/身份/提示性规定
1762年英国艾克伊达布保险公司的成立是现代保险时代开始的标志，但公司成立当年即遭遇一桩保险诈骗案。有位名叫伊里士的男子，怂恿其养女向该保险公司投保1000英镑的人寿险而后将养女毒死，继而伪造遗书指定伊里士本人为继承人。在保险理赔过程中，艾克伊达布保险公司认定遗书存在伪造的可能性，由此控告伊里士。后伊里士被判处死刑。这是近代以来生命保险第一桩保险犯罪案。保险诈骗犯罪从一开始就显示出两个基本特征：一是保险诈骗犯罪往往以其他犯罪为手段，即通过实施犯罪制造保险事故的方式实施保险诈骗；二是保险诈骗犯罪往往与共同犯罪“挂钩”，尤其在利用财产保险的形式进行诈骗中，共同犯罪的特征更为明显。例如，在车辆保险诈骗案中，犯罪分子为了能够“恰到好处地”制造保险事故，为得到预期的赔偿金，往往分工协作，环环相扣。2011年国内宣判的作案次数最多、涉案人数最多的保险诈骗案即为适例。在当前司法实践中，对保险诈骗共同犯罪中的正犯(实质实行行为)以及分工地位的认定可谓问题丛生，以实际案例为切入点谋求合理化的解决方案显然十分必要。
一、保险诈骗罪共犯范围的实践分歧及其解决
实践中保险诈骗犯罪常常以共同犯罪的方式出现，从现实性和危险性来看，其危害性往往强于单独正犯。这是因为：“首先，从客观上来看，相互之间可通过功能与作用的分担，而使犯罪更容易实现。其次，从主观上来看，参与者互为依托这种‘群众心理’发挥作用，可强化犯意”。共同犯罪的本质就是各个参与人之间的行为相互利用、相互配合，从而形成一个整体。这一点不仅在“犯罪共同说”的观点中得到体现，“行为共同说”的观点也认为：共同犯罪并不是指“和法律构成无关的事实上的、因果关系上的共同”，而是“在实现各自构成要件过程中的因果关系上的共同”。保险诈骗罪在这一点上表现得尤为明显。但对其如何认定，却存在很大分歧。如有观点认为：“保险公司的工作人员为了骗取本单位的财产而与投保人相勾结时(保险公司的工作人员为核心角色)，首先在职务侵占罪或贪污罪的范围内成立共犯；在此限度内，保险公司的工作人员是实行犯，投保人是帮助犯；但由于投保人另触犯了保险诈骗罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情形下，对投保人以保险诈骗罪论处较为合适；对保险公司的工作人员以贪污罪的共犯论处较为合适。”而在司法实践中，由于对《刑法》第198条第4款的理解不同，对无身份者如何认定共犯也出现了问题。
(一)保险诈骗共同犯罪典型案件举示
这其中最有影响的是“曾劲青、黄剑新保险诈骗”案。被告人曾劲青因无力偿还向被告人黄剑新借的10万元，遂产生保险诈骗的念头，于2003年4月在中国人寿等3家保险公司投保意外伤害保险，后劝说黄剑新砍断自己的双脚，用以向保险公司诈骗，并承诺将所得保险金中的16万元用于偿还黄剑新。2003年6月17日晚，二被告人骑车至环城路后山小路，黄剑新用随身携带的砍刀将曾劲青双下肢砍断。曾劲青向公安机关、平安保险公司报案时谎称遭遇抢劫时砍去双脚，以期获得保险赔偿。公诉机关认定被告人黄剑新、曾劲青的行为均已构成保险诈骗罪，被告人黄剑新的行为还构成故意伤害罪。被告人黄剑新的辩解及其辩护人辩护意见认为黄不具备保险诈骗罪的主体资格，不构成保险诈骗罪。法院裁决认为：“依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条的规定，保险诈骗罪的犯罪主体属特殊主体，只有投保人、被保险人或者受益人才能构成保险诈骗罪，另外保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为保险诈骗行为人提供虚假的证明文件，为其进行保险诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处，这是刑法对保险诈骗罪的主体及其共犯构成要件的严格界定，而本案被告人黄剑新既不是投保人、被保险人或者受益人，也不是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成其共犯的主体资格，因此，被告人黄剑新的行为不构成保险诈骗罪。”以上裁判理由显然值得讨论，因为保险诈骗罪是典型的纯正身份犯，将法律规定之外的其他人排除于共犯的范围显然存在问题。
无独有偶，在“张小铭、凌芬娟骗取保险金”一案中也出现了类似争议。被告人张小铭、凌芬娟为骗取保险金，于1999年9月给章益华投险。2000年3月9日，章益华约凌芬娟晚上到临平镇看店面，凌即通知了张小铭。当晚，3人从临平回许村的路上，张小铭用事先准备好的榔头，猛击章益华的头部致章死亡。法院一审判决认为：“被告人凌芬娟以非法获取保险金为目的，结伙被告人张小铭采用故意非法剥夺他人生命的行为，均已构成故意杀人罪，被告人凌芬娟的行为还构成保险诈骗罪。张小铭的辩护人所提张小铭不构成保险诈骗罪的辩护意见予以采纳。”“公诉机关指控两被告人犯故意杀人罪，被告人凌芬娟还犯保险诈骗罪罪名成立。但被告人张小铭不符合保险诈骗犯罪的主体，公诉机关用一般共犯理论指控被告人张小铭犯保险诈骗罪不当，应予纠正。”二审法院裁定认为：“张小铭实施杀人行为虽系为了得到凌芬娟所骗保险金的一部分，但本案没有证据证明张小铭已实施或将要实施保险诈骗行为，将其故意杀人一个行为分别定两个罪亦不符合法律的规定。故原判不认定张小铭有保险诈骗行为并无不当，杭州市人民检察院就此提出的抗诉理由亦不能成立，不予采纳。”这显然是“曾劲青、黄剑新保险诈骗”案中法院裁决结果的翻版。
(二)对保险诈骗犯罪共同犯罪主体理解分歧之症结
对保险诈骗犯罪共同犯罪主体的理解分歧成为司法实践中遇到的普遍现象，以上案例只是管窥所得。其症结表现在以下三个方面：
1.如何理解《刑法》第198条第4款的规定?刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”由于存在这样的规定，一些司法机关认为：保险诈骗罪的犯罪主体属特殊主体。就其单独犯罪形态而言，只有投保人、被保险人或者受益人才能构成保险诈骗罪；就其共同犯罪形态而言，只有保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为保险诈骗行为人提供虚假的证明文件，为保险诈骗提供条件的，才能以保险诈骗罪的共犯论处。上述案件中被告人黄剑新、张小铭等人既不是投保人、被保险人或者受益人，也不是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成共犯的主体资格，故不构成保险诈骗罪。这就是上述裁决的基本思路。这样的看法不仅裁决中时有体现，而且也常常成为律师的辩护理由。
2.身份犯与非身份犯可否构成共同犯罪或者说无身份者可否成为真正身份犯的共犯?对此，不同国家和地区刑法的规定模式尽管不同，但可以构成共犯的立法例并非无例可循。我国台湾地区刑法第31条第1款规定：“因身份或者其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减其刑。”日本刑法第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。”我国大陆刑法总则对身份犯的共同犯罪并没有规定，只是在个别的分则罪名和司法解释中才有所体现。例如，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”在这一规定中，不仅认可无身份者与有身份者可以构成共同犯罪，而且还必须依照有身份者的身份性质定罪。只有共同犯罪发生在特殊身份之间的时候，才依照主犯的身份性质定罪。
在我国刑法理论中，对涉及身份犯的共同犯罪也有不同看法。例如，有观点认为：“混合主体的共同犯罪，应根据犯罪主体的不同区别对待，有特定身份者以纯正身份犯论，无特定身份者则以常人犯论。如售货员甲与社会上的乙、丙二人内外勾结，共同窃取其经管的国家财产，对甲应以贪污罪论处，对乙、丙则应以常人犯盗窃罪论处。”这一观点的根据是：处在不同社会地位的人，只要有法律规则的规定，总是有着不同的权利和义务，权利和义务又总要向一致的要求尽量靠拢。在刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享有的权利，普通主体不能享有；特殊主体所承担义务，普通主体也不能承担。无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的特殊义务。既然在普通共同犯罪中要求每一个主体必须具备普通身份资格，在特殊的共同犯罪中，也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。特殊的共同犯罪虽有别于普通的共同犯罪，但其蕴含的原理却同样如此。如此观点，实际上是“共犯独立性”学说的延伸。该学说为刑事近代学派所主张，如德国学者布黎、日本学者牧野英一、木村龟二等。其主要论点是，犯罪是行为人主观恶性与反社会危险性的表现，共同犯罪的每个行为人都表现出其固有的主观恶性和反社会性，不仅正犯，而且帮助犯、教唆犯均具有相对的独立性，应各自就其行为本身承担责任。在身份犯与共犯问题上，“共犯独立性”学说强调身份的个别作用，共犯依自己的身份个别地决定其行为的犯罪性与可罚性。没有身份的人不能成立身份犯，因此，无身份者无从成为有身份者的共犯。
笔者认为，以上观点存在着对共同犯罪的误读，主要表现在：(1)共同犯罪旨在解决犯罪人的刑事责任轻重问题，如果对不同身份的犯罪分子依照不同的罪名处理，看似与其身份相一致，但却割裂了犯罪行为之间的关系。因为该犯罪是共同行为或共同意志支配下形成的，是两种身份相互补充和相互满足的整体，任何一方都在另外一方的行为中产生作用。例如，就保险诈骗行为而言，往往无身份者在制造保险事故中居主导作用，在诈骗过程中起教唆和策划作用。就主观内容而言，分别确定罪刑的思路仅仅看到了不同身份在各自领域所产生的作用，但却忽略了各自在对方主观领域中所产生的影响。这不仅割裂了主观故意的内容，而且还忽视了因加功内容的存在所导致的责任减轻因素。(2)但是，随着新派的主观主义刑法理论在大陆法系刑法学中的式微，共犯从属性说取得了学说的支配性地位，基于独立性形成的责任确定更显得不得要领。(3)如果不同身份的人有共同实行行为，则分别确定刑事责任相对较为简单，但在存在正犯和共犯的场合，不认定为共同犯罪就会因为一方缺乏实行行为而引发新的问题，进而不得不继续创造新的理论。也正因如此，学界不仅认可无身份者可以构成真正身份犯的教唆犯、帮助犯，甚至有观点认为：“共同正犯处罚的原理是‘部分行为、整体负责’原则。在真正身份犯的场合，既然没有身份的人也能在事实上分担部分实行行为，那么完全可以要求其承担全部责任。”(4)关于责任承担的对等性问题，实际上已经可以通过共同犯罪中责任的分配来解决，即可以归结为无身份者是否可以成为正犯，但这显然已经不再是可否成立共同犯罪的问题。(5)解决这一问题还是要回到本源。刑法中之所以设定共同犯罪，将无身份者与有身份者作为一个犯罪论处，并非是无视权责，恰恰就是要解决权责的均衡。如果基于身份的不同分别定罪，形式上似乎权责分明了，但忽视了一个重要问题——其与单独犯罪的区别。共同犯罪中无身份者的行为与单独犯罪中无身份者行为的责任显然是不同的，即使将无身份者作为正犯，其行为也是在有身份者加功基础之上的。单独犯罪则不存在这样的问题。在保险诈骗犯罪中，无身份者往往在制造保险事故中起着十分重要的作用。如果分别定罪，则必然面临着无身份者行为只对制造保险事故负责，而有身份者则仅对诈骗承担责任的情形，导致身份、作用的相互渗透性在定罪量刑过程中难以被评判。
上述判例虽未明示，但在一定程度上沿袭了分别定罪的思路。其结果是有身份者被确定为保险诈骗罪，无身份者则被确定为故意伤害等罪。这在“曾劲青、黄剑新保险诈骗”案中体现得最为明显，在“张小铭、凌芬娟骗取保险金”案的裁决中则体现得相对比较折衷。最高人民法院对“曾劲青、黄剑新保险诈骗”案的参考意见最终否定了分别定罪的观点，认为只有保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人才能构成保险诈骗罪共犯的观点是错误的，基本理由是认为《刑法》第198条第4款的规定实质上是一项提示性规定，即提示司法者对上述主体的这些行为只能以保险诈骗罪的共犯论处，而不能以其他罪论处。该条规定并不意味着否定了其他人成立保险诈骗罪共犯的可能。
3.《刑法》第198条第4款的共犯与想象竞合的关系。在“曾劲青、黄剑新保险诈骗”案中，最高人民法院虽然否定了一、二审对被告人黄剑新行为定性的理由，但仍赞同裁决的结果，只不过找到了一个新的理由：“就本案而言，我们说被告人黄剑新的行为成立保险诈骗罪的帮助犯，但并不等于说，对黄剑新就必须作保险诈骗罪的定罪量刑，并与其故意伤害罪实行并罚。事实上，在本案中，被告人黄剑新只实施了一个行为，即帮助曾劲青实施自残的行为。该一行为又因同时具备两种不同的性质(一方面是故意伤害了他人的身体健康，另一方面是为曾劲青进行保险诈骗制造了条件)而触犯了两个罪名即故意伤害罪和保险诈骗罪(犯罪预备中的帮助犯)，系想象的竞合犯。按照想象的竞合犯的从一重处断原则，显然对被告人黄剑新只应定故意伤害罪一罪即可，而不宜作双重评价，以故意伤害罪和保险诈骗罪进行并罚。”这里有两个问题需要探讨：一是黄剑新是否属于“帮助犯”?对此，笔者将在文章第三部分进行分析。二是构成共犯后是否还会因存在竞合而实质上取消共犯?从保险诈骗罪规定的基本原理来看，在一行为构成另外一行为共犯的前提下，是不可能产生竞合问题的。但是，在共犯独立性的思路中，帮助行为既被作为单独犯罪来对待，如果同时又被作为共犯来对待，竞合就成立了。这也好似上述裁决的基本依据。
这一思路值得商榷：其一，如果严格坚持共犯独立性的理论，则单独评价足够了，没有必要再认定为共犯；如果遵照共犯从属性的理论，则不存在独立定罪的问题。其二，根据《刑法》第198条第2款的规定，“有前款第4项(财产损失)、第5项(死亡、伤残或疾病)的规定，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定进行处罚”。也就是说，一旦承认被告人的行为构成了保险诈骗罪的共犯，同时行为又造成被保险人伤残的，就符合上述规定，应当数罪并罚。而这样的推断结果显然与一审、二审乃至最高人民法院所认可的定性结论不一致。其三，“曾劲青、黄剑新保险诈骗”一案的特殊性在于曾劲青所实施的是自残行为，由此对伤害不承担后果，进而导致帮助犯黄剑新最终的刑事责任可能会比较重，但这不应成为问题，也不能作为认定竞合的依据。
至于最高人民法院适用禁止双重评价的原则，形式上看似乎没有错，但无疑也值得商榷：(1)既然承认无身份者共犯存在的可能性，也就意味着无身份者可以构成保险诈骗罪的共犯，则共犯行为针对的是后来的诈骗行为，而不再只能简单地以制造保险事故来进行评价。反过来说，只有在其没有保险诈骗意思联络而客观有助于他人实施诈骗的情形下，才能以制造保险事故的性质定罪。(2)关于是否属于重复评价的问题，还涉及保险诈骗罪的立法。最高人民法院的意见似乎是在维护下级法院判决结果的尊严，但实际上却是对法律意蕴的一种违背。第198条第2款关于数罪并罚的规定本身确有双重评价的痕迹。诈骗犯罪的客观方面一般都表现为一个相互密切关联的复合行为：首先是“虚构事实、隐瞒真相”，为欺骗行为提供方法手段；其次是骗取被害方信任的行为，其三是获取财产的行为。保险诈骗罪同样如此，制造保险事故行为是开始，对保险公司行骗是核心，骗取保险金则是终结，行为和手段同样存在牵连关系。所以，立法规定为数罪并罚本身就是一定程度上的双重评价。最高人民法院的观点以竞合否定重复评价，尽管在实质上是合理的，但与法律是不一致的。
当然，在共同犯罪中情况相对复杂一些，例如在上述案件中，实施伤害行为的无身份者并没有参与后续的保险诈骗行为，据此最高人民法院院就认为行为人只实施了一个伤害行为，不应该认定数罪，这是想象竞合犯的基本要求。如果在单独犯罪中，这样的结论是可以接受的，但是在共同犯罪中，基于行为人并非简单地能将行为从共同犯罪行为中剥离，也并非是只实施了部分行为就仅对部分行为负责。所以，在他人继续实施了诈骗行为的前提下，前一阶段的行为人未必能脱离干系。故不存在所谓的想象竞合的问题，应以数罪并罚为妥当。
二、《刑法》第198条第4款的规定属于提示性规定
上述案例还涉及对《刑法》第198条第4款的理解，即该款属于一般的提示性规定，还是拟制性规定?这不仅涉及规定以外的人是否构成共犯的问题，而且涉及片面共犯的问题。
(一)关于《刑法》第198条第4款属性的不同认识
如上所述，对此正面的理解是，该条款属于对一般共同犯罪的提示性规定，即它是在刑法已有相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员适用错误的规定，而并没有改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申或具体化。(19)根据这一观点，该款适用时只有同时符合《刑法》第25条关于共同犯罪的规定，才能构成保险诈骗的共犯，即鉴定人等只有在与他人有诈骗保险金之共谋的前提下提供虚假证明文件时，才构成保险诈骗的共犯。主要理由是：其一，由于《刑法》第229条规定了提供虚假证明文件罪，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的行为，也可能符合第229条的规定，故该款旨在提示司法人员的上述行为符合共犯理论时，不得认定为提供虚假证明文件罪，而应以保险诈骗罪的共犯论处；其二，总则的统领性是不言而喻的。如果分则的一个规范想要突破总则的基本规定，必须具有充足的理由。反面的理解则认为该款属于对片面共犯的拟制性规定，因为字面含义的规范性十分明确——仅仅要求对他人行为的明知，并没有规定双向明知。此外，该款并没有规定“事先通谋”，这与其他条款对于故意的要求不同，所以是一种特殊性规定。
将某种规定视为提示性规定还是拟制性规定，会导致适用条件的不同，形成不同的认识结论，也会导致责任追究的不同。关于这一规定的争论也不新奇。例如，现行刑法取消了1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，而仅保留了“伙同贪污的，以共犯论处”的内容，当时就有观点认为：“修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任”。(21)这就是将该规定理解成拟制性规定的后果。实际上在刑法分则中规定共犯的情形还有很多。例如，《刑法》第219条第2款、第350条第2款、第363条第2款、第349条第3款等等。司法解释中也有很多类似规定，主要分两种情形：(1)明确规定“事前通谋的”以共同犯罪处理，如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条、《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款。(2)未规定通谋但依然按共犯论处，如《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第3款、《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条、《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第5条第3款等。上述规定的共犯情形显然不尽统一。“事前同谋”的规定属于典型的刑法提示性规定，认定共同犯罪不会有任何分歧。关键是类似于保险诈骗罪等没有规定“事前同谋”的行为，是否可以解读为刑法中的片面共犯?对此，现行刑法有不同的结论：一种是直接按照共犯处理，如保险诈骗罪；另一种是直接依照相关的单独犯罪规定进行处理，如明知而提供书号的，依照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪。对于后者，因为法律对定性有明确规定，所以问题并不突出。
(二)对“片面共犯”观点的分析
有关片面共犯的争论主要存在于对前者的理解中，对此应从三个层次加以分析：
1.必须对提示性规定(注意规定)与拟制性规定进行界分。提示性规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它应该具有以下两个基本特征：一是必须有一个基本规定的存在。笔者认为这是与片面共犯的一个重要差别，即只有在没有前提规定的场合下片面共犯的存在才有意义。二是提示性规定的设置并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置提示性规定，也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。三是提示性规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果提示性规定指出：“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。拟制性规定则与提示性规定不同，其特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)。拟制性规定可谓是一种例外规定，其例外之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制性规定，就不得比照拟制性规定处理。例如，刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处，因此，就不得将“携带凶器抢夺的以抢劫罪论处”的拟制性规定推之于携带凶器盗窃的情形。
上述争论在刑法适用过程中是经常存在的。众所周知，德国、日本等国的民法都明文将“物”或“财物”限定为有体物，而刑法一般没有对“物”与“财物”做出总体的解释性规定。日本《刑法》第245条规定“就本章犯罪，电气也视为财物”，该规定除适用于盗窃罪外，同时适用于诈骗罪、背任罪、恐吓罪与侵占罪。于是，问题暴露出来了：日本《刑法》第245条是提示性规定还是法律拟制?如果理解为提示性规定，行为人盗窃、强盗(即抢劫)、诈骗、侵占电气之外的无体物的，也成立相应的犯罪；如果理解为法律拟制，行为人盗窃、强盗、诈骗、侵占电气之外的无体物的，便不成立任何犯罪。在日本，两种对立的观点都有众多的学者予以支持。例如，支持前者的有团滕重光、中义胜、福田平、大塚仁、藤木英雄等学者，支持后者的有平野龙一、中山研一、内田文昭、大谷实、曾根威彦、平川宗信、中森喜彦、西田典之、林干人、山口厚、山中敬一等学者。笔者认为，无论是提示性规定还是拟制性规定，都是针对法益而言的，当刑法明确将电气视为财物的时候，将这一解释的范围限定为“本章犯罪”。由于没有基本规定这一前提存在，将分则某章的解释作为总体解释，缺乏提示性规定的基本前提要件。因此将其作为总体的提示性规定，只能是实质的目的解释论的一种结果。
2.第198条第4款的规定是拟制性规定抑或提示性规定?对此，我们不妨做一下推演：(1)如果将该款理解为拟制性规定，会引发以下问题：既然该款是拟制性规定，则意味着保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人的帮助行为原本并不属于共犯，不具有共犯的普遍特征，故需要在法律规范一般性规定之外寻找一种例外，这就会导致一个违背逻辑的结果，即一般主体显然与保险诈骗罪的特殊主体之间一般不构成共同犯罪，即使形式上符合刑法总则关于共同犯罪的规定；其次，因为该款是拟制性规定，推而广之，由于其他金融犯罪条款没有类似的拟制性规定，则相关人员故意提供虚假证明文件，为实施其他金融诈骗提供条件也不构成共犯。如此推演的结论显然是荒谬的。(2)如果认为该款是提示性规定，则可以进行以下推演。首先，因为是提示性规定，也就是说只是为了引起司法者的注意，所以不存在对共犯理论的修改问题。除了保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人保险诈骗提供条件构成保险诈骗罪的共犯外，其他的与保险诈骗相关的只要符合共同犯罪特征的行为，都可以构成保险诈骗罪共犯。其次，这样的结论维护了刑法体系性、协调性的需要，且不会殃及其他金融诈骗罪的认定，不至于使司法者在罪名判断中陷于混沌。其三，作为提示性规定的必要性在于，《刑法》第229条存在一个提供虚假证明文件罪的罪名，作为提示性规定有助于规范司法。其四，拟制性规定必须满足特殊法益保护之合理性要求。奸淫幼女的行为在刑法中被拟制为强奸罪即为适例。拟制性规定之所以成为拟制，异于基本规定的特征必须是明显的，而第198条第4款并不符合这样的要求。
3.将刑法第198条第4款理解为提示性规定显然更有说服力。虽然同样认同刑法第198条第4款为提示性规定，但仍有看法认为：“立法者之所以在这里进行注意规定，有共谋的，自然构成保险诈骗罪的共犯；没有共谋，但鉴定人、证明人、财产评估人明知投保人、被保险人或者受益人欲进行保险诈骗而提供有关证明文件的，鉴定人、证明人、财产评估人也构成保险诈骗罪，即成立片面共犯。”笔者认为，这一观点认为《刑法》第198条第4款属于提示性规定是可取的，但结论却走向了反面。拟制性规定的内容必须与基本规定的内容存在着不能竞合的部分，否则就不能成为拟制性规定，这意味着只有拟制性规定才存在突破原本法益的可能性，提示性规定则没有这种可能性。既然第198条第4款本身是对共犯的明示，必然包含着对共同犯罪基本原理的追随(在拟制论者那里，也只是认为在缺乏共同故意的场合是拟制)。而既然与共同犯罪可能存在着部分重合，则拟制论的观点并不具有绝对的说服力。既然认可该款为提示性规定，则不存在突破法律固有之意的可能性，必须遵循原本法益的基本内涵，共守共同犯罪的基本准则。况且，通过一个刑法分则罪名的条文突破刑法总则的基本规定显然也违背了法律的“内在道德”——协调性的要求。此外，我国刑法理论通说已经承认片面共犯存在的普遍性，(24)根本没必要通过第198条第4款的字面含义来加以印证。换言之，如果认可了片面共犯可以适用于共同犯罪，何必强行通过一个分则条款来作为片面共犯的证明呢?从效果来说，即使我们不承认该款属于片面共犯的规定，也并不会导致轻纵犯罪。如果鉴定人、证明人、财产评估人明知对方欲进行保险诈骗而提供虚假证明文件的，可以通过提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪来规制。
三、无身份者责任的认定分歧及其解决
(一)保险诈骗共同犯罪中的地位与分工问题
共同犯罪的地位和分工问题本身就是一个理论难题，这主要表现在两个方面：一是如何确定正犯，二是如何确定身份在共同犯罪中所起的作用。对于正犯的范围，理论中并没有给出明确的说法。例如，日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪者，均为正犯”，但是日本学界一直存在着两种对立的观点：“一种观点重视条文中的‘实行犯罪’者的表述，认为只有分担了部分实行行为即构成要件该当行为者，才属于共同正犯，这称为实行共同正犯论。相反另一种观点则重视条文中的‘共同(实行)’这一表述，认为仅仅参与犯罪实行行为以外的共谋或准备行为者也构成共同正犯。”我国刑法中没有正犯的认定，但笔者认为，从确定犯罪人刑事责任轻重的角度来分析，正犯一般以实行行为为妥，只有那些具有支配或对等的共谋行为可以成立共谋共同正犯。其次，在确定正犯之后，由于存在着类似于保险诈骗罪这样的纯正身份犯，在确立刑事责任的时候，身份的作用必然贯穿于整个犯罪的实行行为。
在保险诈骗罪认定的司法实践中，上述两个问题也令人纠结，在司法辩论和判决时，呈现出不同的结果。在上述“张小铭、凌芬娟骗取保险金”案中，法院认为，“张小铭、凌芬娟共谋杀害章益华，凌提出犯意，张受雇具体实施，在作案中分工明确，配合积极，两人作用、地位相当。现两人及其辩护人均称起次要、辅助作用显然与事实不符；张、凌均从未供及张系受凌胁迫而参与作案，故张的辩护人称张在凌的胁迫下参与作案亦无依据，均不予采信”。显然分工的结果对主从犯的定位没有产生影响。在“沈荣明等人保险诈骗”案中，法院认为：“被告人沈荣明在航运营业部是分管保险业务的，其明知补办保险是违法的，但他不但没有劝阻领导，而且积极为领导操办补办保险的事，一审认定其是本案的主犯，并无不当”。公诉机关也认为：“被告人沈荣明在航运营业部是分管保险业务的，其明知补办保险是违法的，但他不但没有劝阻领导，而且积极为领导操办补办保险的事，一审认定其是本案的主犯，并无不当。”(27)
在“陈辉、陈林保险诈骗”案中也显示类似的司法倾向。在该案中，2008年6月20日15时许，被告人陈林驾驶自己的豫Q-D9993号轿车操作不当发生单方交通事故，致使车辆被撞坏。陈辉得知消息后与蔡岭(另案处理)商议购买保险，骗取保险公司保险金。汤青斌(另案处理)在明知他人欲骗取保险金的情况下，于2008年6月21日上午介绍蔡岭、陈辉到驻马店市某保险公司为该车购买了车险。后将车拖至原肇事地点报警，保险公司定损后，将87564元修车款支付给经济开发区恒达汽修厂。在法庭辩论过程中，被告人陈辉的辩护人提出，本案的犯意提起者和犯罪的策划者是蔡岭和汤青斌，陈辉系从犯，被告人陈林辩解认为，保险单是蔡岭、汤青斌、陈辉在其不知情的情况下买的，其是在他们的劝说下才伪造了现场，应认定其为从犯。最终，法院认为：“被告人陈辉、陈林在共同犯罪过程中积极参与，对整个犯罪的完成起到主要作用，均系主犯。”
然而，实践中的标准显然并没有始终如一。“苏丹等人保险诈骗”案的结论即呈相左。在该案中，被告人苏丹、李东海、赵锦、刘义强、汪国锋(在逃)等人预谋伪造车辆相撞事故骗取车辆保险金。赵锦出资69600元购车(豫A22256临)并投保。2008年11月23日夜11时许，苏丹、李东海、赵锦、汪国锋(驾驶捷达车)、刘义强(驾驶本田车)携带汽油，到327省道185公里＋300米处，将捷达车先停放在道路左侧，由刘义强驾驶豫AG6968号车向捷达车迎头撞击后，苏丹将本田车淋上汽油点燃致使该车烧毁报废。刘义强以豫AG6968本田车司机身份，汪国峰以捷达汽车司机身份在公安交警大队进行了虚假陈述，骗取了汪国峰负全责的交通事故认定书。据此，苏丹从保险公司骗取赔偿金101820元。对上述案件，一审判决：“被告人苏丹在共同犯罪中其主要作用，是主犯。被告人李东海、王德川、赵锦、刘义强、许锐在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。”(二审裁定则认为，赵锦、刘义强、许锐在犯罪过程中起次要和辅助作用，是从犯。在“曹炜保险诈骗”案中，以从犯来定性则显得十分明确。被告人曹炜在安邦财产保险股份有限公司为其原有的豫AAZ173号面包车购买了盗抢险，2007年12月15日凌晨，曹炜向公安机关谎报其豫AAZ173号长安之星面包车被盗，并请求孙胜利为其做虚假证明。同日上午，在保险公司进行调查时，孙胜利向保险公司提供了豫AAZ173面包车被盗的虚假证言。2008年3月4日，曹炜从安邦财产保险股份有限公司骗得保险金23968.6元。审理过程中，被告人孙胜利的辩护人认为，被告人孙胜利在共同犯罪中起次要作用，且系碍于亲情而出具虚假证言，应以从犯论处，公诉机关当庭表示认可，无异议，法院也采纳这一辩护理由。类似的情形还出现在“郝学毅、杨文普等人保险诈骗”案中。在该案中，被告人郝学毅、杨文普伙同侯建刚、徐烈(另案处理)等人，预谋骗取车辆保险金后，由被告人郝学毅提供一辆桑塔纳轿车，侯建刚驾驶其本人投保的羚羊轿车，在北京市石景山区中原路东口，故意制造交通事故，并由杨文普充当无事故责任车辆的司机，后由侯建刚向其车辆投保的保险公司骗取保险赔款14908元。判决进而认定：“被告人郝学毅在犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人杨文普在犯罪过程中起次要作用，系从犯，可以对其依法从轻处罚。”
由此可见，保险诈骗罪的认定过程中往往存在着地位和分工的认定纷争。对于无身份者的责任认定似乎缺乏统一的标准和理论支撑。上述一系列差异之所以形成，从形式上看，与身份犯在共同犯罪中的地位分不开。尤其是当身份犯同时实施或教唆、帮助无身份者犯罪时，如何确定无身份者在共同犯罪中的地位就成为司法实践中莫衷一是的问题。一般来说，至少会有以下几种观点：(1)有身份者加功于无身份者实施真正身份犯的场合，有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。(2)无身份者也成立正犯。(3)无身份者作为正犯(实行犯)，有身份者是教唆犯。(4)有身份者作为教唆犯，无身份者是从犯。上述观点的真正分歧并不在于对有身份者地位的认定，而主要在于对无身份者地位的确定，即究竟是将其作为主犯对待还是作为从犯对待?这恰恰也是保险诈骗罪中所遭遇到的突出问题。
(二)无身份者能否成为保险诈骗罪的正犯
如果无身份者实施了“虚构事实”的行为抑或实施了到保险公司进行诈骗的行为，是否可以视同为正犯(实行犯)?对此，可从以下两个方面论证：
1.从身份的作用来界分正犯的构成。共同犯罪中不具有身份的人是否可以构成正犯(实行犯)，必须首先区分不同情形。身份有自然身份和法律身份之分。例如在亲手犯中，无身份者是不能构成实行犯的。但在绝大多数共同犯罪中，无身份者能够承担并实施实行行为。正如在保险诈骗罪中，有身份者完全可以教唆、指使甚至与无身份者共同去实施骗取保险金的行为。无身份者除了可以构成正犯(实行犯)外，在一定情形下还可以构成共谋共同正犯。
首先，保险诈骗罪不是亲手犯，无身份者可以实施实行行为。自然身份是无法让渡的，而法律身份是可替代的，保险诈骗罪的行为均可由无身份者实施，甚至无身份者在其中往往具有十分重要的作用，或制造事故，或实施诈骗，甚或教唆投保人、受益人等，支配或对等作用特征明显，作为共同正犯并无不妥。将保险诈骗罪共同犯罪中有身份者作为间接正犯固然解决了有身份者的问题，但将无身份者视为从犯和教唆犯，此时等同于将特殊身份的共同犯罪认定为亲手犯，因而不可取。
其次，有身份者的身份特征不容忽视。有观点认为，“身份犯帮助非身份犯实施身份犯罪，身份者与非身份者之间的主从犯关系只存在一种可能，即身份犯在共同犯罪中是从犯，非身份犯在共同犯罪中是主犯。因为在这种情形中，身份犯是帮助非身份犯实施身份犯罪，起着帮助犯的作用。依据我国刑法对从犯的界定，帮助犯属于从犯，帮助犯的作用不可能超过主犯。在司法实践中，身份犯帮助非身份犯实施身份犯罪的案例已经出现。在身份犯帮助非身份犯实施身份犯罪时，身份犯在共同犯罪中作为从犯而存在。当身份犯是从犯，非身份犯是主犯时，如何确定罪名确实困扰实务部门。按照身份犯与非身份犯共同犯罪定性的基本原则，通常情况下依身份犯性质认定共同犯罪的罪名，在身份犯与非身份犯之间不存在利用身份，且非身份犯起主要作用的特殊情况下，可分别认定罪名。”笔者认为，这是将正犯—共犯与主犯—从犯这两对范畴纠缠在一起的结果。身份犯不一定是实行共犯，但未必作为从犯来对待。分工和地位不具有对应关系。只有在作为共犯的情形下，将无身份者认定为从犯才显得比较合适。在真正身份犯中，共同犯罪的性质是与身份链接在一起的，有身份才有该犯罪，身份就是核心，身份的支配地位和作用的对等性决定了有身份者是不可能构成从犯的。如果最终共同犯罪的定性与身份无关，在共同犯罪中讨论身份就失去了意义。如我国刑法理论和司法解释中对某些犯罪存在依照作用大小定罪的看法，此时身份已经无关紧要了。
因此，身份的作用不能因为有身份者在犯罪中的主动性减损而有所减损。例如，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。据此，有观点认为，根据该解释，“使用人教唆挪用人挪用公款时，挪用人本无挪用公款的犯罪故意，是在使用人的唆使下产生犯罪故意，对使用人一般认定是主犯，挪用人根据其实际作用大小，认定主犯或从犯”。笔者认为，这是对司法解释的误读。如果纯粹依照共同犯罪中的行为和地位为核心，就意味着取消了身份犯存在的意义。从此以后，在此类犯罪中身份存在已经无关紧要，只要将行为定位清楚就可以了。反推之，以从犯的身份定位本身就是经不起推敲的论断。
2.无身份者是否可以构成正犯不可一概而论。无身份者是否可以构成正犯?理论界存在着不同的看法。否定说的主要理由为：一是从根本上否定无身份者可以构成身份犯的共同犯罪。这在本文第一部分已经进行了归纳和评析。二是不否认无身份者可以构成共犯，但否认可以构成正犯。比较经典的说法是前苏联刑法学者特拉伊宁的结论：“非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一执行者——公职人员，自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”在现时情形下，我国也有学者认为，“具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的”。但这一论述存在着逻辑上的不周延。权责问题实质上是一个混合主体是否可以构成身份犯的共同犯罪问题，而不是一个是否可以构成正犯的问题。肯定说在当今似乎得到更大程度的认同。我国台湾地区“刑法”第31条第1款确立了无身份者可以构成正犯的规定。日本刑法第65条款第1款的规定虽然不够明确，但大谷实教授认为：“由于没有身份的人也可以通过参与有身份的人的实行行为来实现真正身份犯，所以，没有身份的人和有身份的人共同参与实施犯罪的话，就成立共同正犯。”
笔者认为，在对肯定说和否定说进行取舍以前，必须首先对正犯的概念有一个清晰的界定，这是基本前提。没有这样一个平台的存在，许多分歧并不具有实质性。长期以来，“犯行支配理论”成为确立正犯的基本理论，这种以构成要件类型为基础的理论，虽然派生出各种力争圆满的理论，但由于先天不足，总是难以自圆其说。舒乃曼教授则提出了“对结果的原因的支配”(Herrschaft uberden Grund des Erfolges)理论。他认为：“决定性的归责基础是个人的控制中心与可以导致结果的身体举动之间的关系，这个关系是一种对正犯的通过其行为导致的结果的归责的事理逻辑基础，人与身体举动之间的关系的决定性本质在于人对于身体的绝对支配，在心理物理学上健全的人格，通过最小化或完全消解其他人的影响的方式，支配其身体的举动。在对人格中心的支配上，刑法上的重要的——也就是可避免的——身体举动具有对归责起决定性作用的原因。被强迫的行为或者癫痫的举动虽然也是身体举动，也能导致损害结果的发生，但是它不能被归责于个人，因为它不是对身体的人格上支配的体现，因此，只要行为人行使了‘对结果的原因的支配’，就可以通过行为对个人进行结果上的归责。”这无疑为解决正犯问题提供了启示。
笔者认为，从起点说，在正犯的范围向共谋扩张以前，正犯行为就是实行行为，但并不是所有的实行行为均构成正犯。实施刑法分则构成要件的行为尽管可以视为犯罪形态中“着手”的标志，但不能作为正犯的标志。实行行为往往是复合的。在保险诈骗罪中，根据刑法分则的规定，行为可分为两个阶段：制造“虚构事实”(包括编造、制造保险事故等)和“骗取保险金”。因为均是分则的规定，所以均是构成要件的内容，也就是实行行为。如果将实行行为都作为正犯，就意味着无身份者也可以构成正犯。不过，如果从“对结果的原因的支配”理论出发，则构成行为既遂或出现结果的直接原因行为是骗取保险金的行为，则只有“骗取保险金”的行为构成正犯，“虚构事实”的行为显然属于共犯的内容，属于帮助行为。无身份者实施帮助行为的，只能依照从犯论处。我国学者的一些结论实际上与此不谋而合：“如果将实行犯理解成实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为人，无身份者可以构成身份犯罪的共同实行犯。如果将实行犯理解为实施犯罪构成要件中的实质行为人，如强奸罪中的奸淫行为，受贿中利用职务之便的收受财物行为，则无身份者不可能构成身份犯罪的共同实行犯。总而言之，在对实行犯的含义作出明确界定以前，讨论无身份者可否构成身份犯罪的共同实行犯是徒劳的。”
“对结果的原因的支配”理论因为抓住了身份犯的实质，所以可以解决正犯中的许多问题。首先是印证了亲手犯存在的意义。因为在亲手犯中，只有特定身份的人才能够成为正犯，无身份者尽管也有符合分则构成要件的行为，也不能构成正犯，只能属于帮助犯。例如，强奸罪的实行行为由两个环节组成，即实施暴力、胁迫等手段行为和实施性行为。因为强奸罪是亲手犯，则无身份者只能构成帮助犯。其次，在非亲手犯领域，无身份者如果仅仅实施了不属于“实质构成要件”——支配结果或既遂——的行为，则仅仅属于帮助犯。在保险诈骗罪中，如果无身份者仅仅实施了“虚构事实”的行为，则只能构成保险诈骗罪的帮助犯。例如，在“张小铭保险诈骗”案中，张小铭虽实施了杀人行为，但就保险诈骗而言系从犯，只不过判决书未进行评价而已。在“曹炜保险诈骗”案中，提供虚假证言的行为也当属从犯行为。其三，在非亲手犯的场合，如果无身份者实施了“实质”行为则可以构成正犯，不能认定为从犯。(在“陈辉、陈林保险诈骗”案中，如果陈辉在共谋行为中不具有支配地位而没有实质行为，则只能认定为从犯；在“苏丹等保险诈骗”案中，对赵锦、刘义强认定为从犯显然是错误的。因为赵锦为有身份者，并且有共同实行行为；在“郝学毅、杨文普等人保险诈骗”案中，侯建刚应为主犯之一。
上述保险诈骗案实际上还涉及如何看待它们与诈骗罪的关系问题。保险诈骗罪作为诈骗罪的特殊法条，具有与诈骗罪类似的特征：其实行行为同样表现为实施欺骗行为并以此获取财物。但两者的实质差别表现在：一般诈骗罪的“虚构事实”行为可以表现为预备行为、也可以表现在诈骗过程中，而保险诈骗罪的“虚构事实”行为(如制造保险事故或伪造保险事故等)，则属于分则构成要件明文规定的实行行为。由于存在的阶段可能不同，对犯罪形态就会存在重要的影响。作为虚构事实的无身份者，其行为只能被归结为保险诈骗共同犯罪的帮助行为，而不能被认定为主犯。尤其是在数罪并罚的时候，不能因为无身份者有危及被保险人的人身安全或危及保险标的财产安全，而跨越故意杀人罪等派生罪名直接认定为保险诈骗罪的主犯，否则则属另外一种性质的重复评价，构成对刑法法益的侵害。
概言之，保险诈骗罪不是亲手犯，如果无身份者直接实施了诈骗行为无疑应当依照正犯论处。如果无身份者仅仅实施了“虚构事实”的行为，当然应该依照帮助犯来归责。尤其是考虑到当前的“虚构事实”比较严重时是依照数罪并罚来处理的，将无身份者作为保险诈骗罪的从犯来对待则显得更为适当。这也有利于弥补法律规定的缺陷所导致的刑罚失重。
作者：孙万怀 来源：刑事备忘录
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