中华人民共和国国土资源部
不动产登记暂行条例实施细则
2016年1月1日起施行
第一条 为规范不动产登记行为,细化不动产统一登记制度,方便人民群众办理不动产登记,保护权利人合法权益,根据《不动产登记暂行条例》(以下简称《条例》),制定本实施细则。
解析:以下文字中,《不动产登记暂行条例》简称为《条例》,《不动产登记暂行条例实施细则》简称为细则或本细则。
此处为立法目的与立法依据。任何一部法律,不可能解决所有问题,本细则以规范登记行为为立法目的,既是对登记机构行为的约束,也是对登记申请人约束。法是统治阶级把自己的意志上升为国家意志的体现,因此它必然带有维护统治阶级利益的色彩。虽然在一些专门法里,这一点并不明显,但我们也会看到带有部门色彩。我国是人民民主专政的社会主义国家,法律代表的是最广大人民群众的利益,所以即使在法律用词里,也会出现“人民”的字样而不是境外使用得更多的“公民”的字样。
《不动产登记暂行条例》是本细则的主要上位法依据;《物权法》是《暂行条例》的主要上位法依据;《宪法》是所有法律的上位法依据,即所谓的根本大法。我国法律体系的四个层级:宪法、法律、法规(行政法规和地方法规)、规章(国务院部门规章和有立法权地方人民政府规章)。
下位法与上位法的关系,一般说是上位法优于下位法,有学者称为“效力优先与适用优先”。具体到这里,效力优先是指《条例》与《物权法》发生抵触时,适用上位法《物权法》)的规定,这就是是上位法优于下位法; 适用优先是指在《条例》与《物权法》不抵触时,《条例》可以优先适用与援引。故而适用优先是以效力优先为前提的。 为什么没有说到《细则》?因为“人民法院审理行政案件,参照规章。”既然是“参照”,那么也可以不参照。所以这里也就不拿《细则》说事儿了。
第二条 不动产登记应当依照当事人的申请进行,但法律、行政法规以及本实施细则另有规定的除外。
房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等定着物应当与其所依附的土地、海域一并登记,保持权利主体一致。
解析:依申请登记是普遍原则。如果例外则必须有特别规定。但特别规定仅限于法律、行政法规(没有地方法规)以及本细则,对其他规章、规范性文件更是say no了!这是保持登记工作独立性的需要,避免主管部门或其他部门搭车设卡。
根据本细则第三十三、三十四、四十、四十四、五十四条的规定,国有建设用地使用权、宅基地使用权、集体建设用地使用权、海域使用权都可以单独申请相应的使用权登记。也就是意味着,申请地上建筑物定着物附着物等登记的,必须连同土地(海域)使用权一并申请,反之则不然。
但在实践中,存在大量因为历史原因造成的房屋所有权已登记、占用范围内土地使用权未登记(无手续)的情形。这类房屋在申请转移、变更登记或者补证时如何处理,值得探索。一种坚持原则的办法是要求补办土地出让手续,一种变通的办法是在今后的登记簿中注明建设用地使用权未登记。大雄认为,应该要探索更加人性化的做法。
第三条 不动产登记机构依照《条例》第七条第二款的规定,协商办理或者接受指定办理跨县级行政区域不动产登记的,应当在登记完毕后将不动产登记簿记载的不动产权利人以及不动产坐落、界址、面积、用途、权利类型等登记结果告知不动产所跨区域的其他不动产登记机构。
解析:这是对《条例》相关规定的一个细化,也是办理机构义务的设定。那么被告知机构如何处理?大雄的意见是被告知机构应当在相关的簿册中载明登记机构名称、登记事项以及原由等。
还有问题:地方登记的主体究竟由谁设置?《条例》第六条规定:县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构,负责不动产登记工作,并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。第七条规定:不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。我晕,究竟是县级以上人民政府还是县级人民政府?拜托讲清楚好吧,下面的水已经够浑了!考虑到国土管理部门垂直管理的实际情况以及各地成立分中心的现状,我们也就不难知道答案了。但不管如何分权,一个登记簿的基本原则要坚持。也就是说,分中心不得建立独立的登记簿。
第四条 国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地,由国土资源部受理并会同有关部门办理,依法向权利人核发不动产权属证书。
国务院批准的项目用海、用岛的登记,由国土资源部受理,依法向权利人核发不动产权属证书。
中央国家机关使用的国有土地等不动产登记,依照国土资源部《在京中央国家机关用地土地登记办法》等规定办理。
解析:土地登记与房屋登记不同,房屋登记采用的是属地管理模式,而土地登记是分级属地管理原则(此词为大雄杜撰,不接受拍砖)。
这里所提及的国家级的林权、海域海岛使用权、在京国家机关土地等,其登记主体是国土资源部,当然有些是国土资源部直接受理,有些是协同办理,有些是委托其他机关办理。
问题来了:1、本条有国土资源部受理、审核发证的规定,为何没有关于登簿的规定?2、《物权法》第十条规定:不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。《条例》第八条第二款:不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。怎么统一?
如此之多的不同的登记主体,显然无法统一,那么只能登记簿统一。只要登记簿实现统一,就可以实现根本意义上的统一。因此,大雄个人认为受理核发机构应当授权不动产所在地登记机构,由不动产所在地登记机构在其登记簿予以记载。
《在京中央国家机关用地土地登记办法》第三条:国土资源部委托北京市国土资源和房屋管理局(以下简称北京市局)直接办理在京中央国家机关用地的土地登记和发证。这是行政机关委托呢还是法律法规授权呢?该办法第八条第二款规定:北京市局办理在京中央国家机关用地土地登记和发证时,应当使用国土资源部制发的“国土资源部土地登记专用章”。由此可知,这属于行政机关委托。因为实施登记行为的主体依然是国土资源部,而不是受委托机关。
第五条 《条例》第八条规定的不动产单元,是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。
没有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的,以土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元。
有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的,以该房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元。
前款所称房屋,包括独立成幢、权属界线封闭的空间,以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间。
解析: 三个关键词:权属界线、独立使用价值、空间。
权属界线的说法明确了界址线在房屋分割中的作用与地位。
至于独立的使用价值,没有准确的判断标准。实践中可以做一些细化的规定。以前建设部有过不得为“一平方米”房屋办理登记的规定,便是认为此类房屋无独立使用价值。
关于空间,可以想象,但无法理解。“以土地、海域权属界线封闭的空间”,权属界线能够闭合成空间吗?维度的不同且不说,空间的深度怎么定?只能闭合成平面吧。
第十条 处分共有不动产申请登记的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人共同申请,但共有人另有约定的除外。
按份共有人转让其享有的不动产份额,应当与受让人共同申请转移登记。
建筑区划内依法属于全体业主共有的不动产申请登记,依照本实施细则第三十六条的规定办理。
解析:关于共有,物权法是这样的规定的:约定优先,大份额共有人意思优先;共同共有必须意思一致。立法的本意,大雄推测也是为了增进物的利用,保护多数份额的按份共有人的合法权益。然则共有人的法定优先购买权,岂可无视?处分后,不动产物权可能转变为债权,售房款如何交付给小份额共有人?就算这与登记机构无关,可与物权法定纷止争的宗旨不符呀。
大雄认为,物权法应该明确这是一条是当事人意思冲突或意思无法询问时的处理规则:当小份额权利人拒不接受处分方案或无法询问其真实意思时,为了保障大份额权利人的合法权益,可按照大份额共有人意思处分。转让不动产的,可将相关售房款扣除税费后按份额比例提存;抵押不动产的,在其份额的价值范围内自便。
第二款,有问题吗?没有问题!没有问题吗?有问题!
你确定不是逗我?你确定真的就这么办?其他共有人的权利怎么办?比如优先购买权;其他共有人的权属证书要不要换?
大雄认为,共有人的权益可以通过询问、提交书面意见、公告等方式解决。申请人应当就上述事项接受登记机构的询问。原先发放多本权属证书的,在不换证不影响数据管理簿册管理的前提下,可以登簿后告知相关权利人。否则还应当通知相关权利人共同申请登记。
第十二条 当事人可以委托他人代为申请不动产登记。
代理申请不动产登记的,代理人应当向不动产登记机构提供被代理人签字或者盖章的授权委托书。
自然人处分不动产,委托代理人申请登记的,应当与代理人共同到不动产登记机构现场签订授权委托书,但授权委托书经公证的除外。
境外申请人委托他人办理处分不动产登记的,其授权委托书应当按照国家有关规定办理认证或者公证。
解析:当事人的概念是什么?大雄百度了一下,发现在不同的领域,它有着不同的内容。在不动产登记领域,当事人应当是指与不动产权利具有法律上的利害关系,登记行为能对其权利义务发生直接影响的自然人、法人或其他组织。因此,此处的当事人的范围包括但不限于权属登记申请人、权属登记义务人、异议申请人、嘱托登记人等等。
登记机构一般无法核实授权委托书的真实性,故而对取得权利登记的,其委托书在适用上通常从宽。大雄认为这可能是个误区。虽然委托人代理人可以代替委托人作出申请登记的真实意思表示,但代理人无法就有关事项接受登记机构的询问。从这个角度而言,所有登记申请的委托书要求应当是一致的。另外,从申请人角度而言,如果取得权利申请登记提供了不实的委托书(非本人签名),即使委托行为经事后确认,但在今后处分不动产申请登记时,由于申请材料与登记资料签名不一,会产生一些麻烦。
关于自然人代理的基本原则是:取得权利的委托从宽,处分权利的委托从严,境外申请人处分权利的委托严上加严。从严的,要么面签,要么公证;严上加严的,只能认证或公证委托。与《房屋登记办法》相比,本条有两个特点:关于面签和公证的规定更明晰,更具有可操作性;没有要求涉外委托书全部要求认证或公证。
有同行认为,委托代理是一项重要的民事法律关系,法律并未规定委托应当面签或公证。故对自然人处分权利的委托需面签或公证的规定持有异议,认为无上位法支持,系增加申请人义务。大雄认为,委托代理是指委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,其结果是作出相关行为。一般来说,对方当事人或者人民法院注重的是委托关系是否成立、代理是否超越委托权限期限、其行为结果的效力及责任如何等。这些,在不动产登记时自然也要审查或注意。可是,不动产登记机构在受理登记申请时还需“就有关登记事项询问申请人”。如果仅是询问代理人,那么代理人很可能因为对相关事项不清晰而无法回答或为了完成登记而胡乱回答。
因此,大雄认为,无论面签委托也好,公证委托也好,在委托书中加入关于询问的内容及说明是必要的,而面签和公证的要求也是适当的。
关于境外申请人处分不动产的授权委托书,按照哪些规定办理认证或公证,大雄也不是很清楚。但《江苏省实施《房屋登记办法》若干问题的指导意见》有比较详细的规定,可以参照:1、在国外的中国公民、华侨、外籍华人可向我国驻该国使(领)馆办理公证。当事人向当地公证人申办的公证,应当经中国驻该国使(领)馆认证。2、外国人提供的当地公证人出具的公证文书,应经该国外交部或其授权的机构和中国驻该国使(领)馆认证。 3、与我国无外交关系的国家办理公证文书,原则上需经该国外交部及与该国和我国均有外交关系的第三国驻该国使(领)馆认证。4、在香港申办用于内地使用的公证文书应由我国司法部委托的“中国委托公证人”办理,该公证书须经中国法律服务(香港)有限公司加章转递确认。5、澳门“服务提供者”提供的有关资料,经过澳门政府公证部门或内地认可的公证人核证,并经中国法律服务(澳门)公司加盖核验章后,才可在内地使用。6、持台湾地区公证机构出具的公证书,应由江苏省公证员协会核对并出具当事人持有的公证书正本与海基会寄送的公证书副本核对证明后方可采用。
第十四条 因继承、受遗赠取得不动产,当事人申请登记的,应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等,也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。
解析:几家欢乐几家愁,几人哭倒在案头!
首先,对本条点赞。详情参见拙作《对因继承取得房屋办理房屋登记的思考》(《中国房地产》2015 年第 04 期)。
其次,认真对待反对意见。反对的原因是现实的:继承法律关系复杂导致难以理清是非;人员紧(su)张(zhi)导致效率低下;责任追究导致人心惶惶。
第三,明确收件要求、审查询问及征询异议的内容和方式,如果可能,建议可成立专门的团队,办理因继承取得不动产登记事宜。
第四,应建立起完善的追责体系。万万不可形成“申请人造假,登记机构担责”的局面。否则,不仅打击了工作人员的积极性,也是对构建法治社会法治政府的亵渎。因申请人提供虚假材料造成的登记错误,既不应该登记机构承担责任,更不应该列入政府依法行政考核的范畴中。(理想很丰满,现实很骨感......)
第十五条 不动产登记机构受理不动产登记申请后,还应当对下列内容进行查验:
(一)申请人、委托代理人身份证明材料以及授权委托书与申请主体是否一致;
(二)权属来源材料或者登记原因文件与申请登记的内容是否一致;
(三)不动产界址、空间界限、面积等权籍调查成果是否完备,权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确;
(四)法律、行政法规规定的完税或者缴费凭证是否齐全。
解析:关于受理的规定应该有吧?这个还真没有。不过我们可以查阅《条例》。《条例》第十六条对申请人提交材料的形式内容作了规范,第十七条对登记机构受理作了规范。还特别规定了不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的,视为受理。
那么视为受理的后果是什么呢?虽然视为受理并不同于视为核准登记,但登记机构并不可掉以轻心。因为一旦申请人能够证明其确已提出申请,视为登记受理成立,则登记机构应负有资料保管的义务,更负有审查材料并依据审查结果作出不予登记、通知补正、准予登记等行为的义务。
受理、审核两个流程节点的工作各有侧重,可以理解为受理偏重对申请的形式审查,包括申请人资格审查及身份核对、复印件是否“与原件保持一致”、申请材料是否符合法定形式且齐全等。而审核偏重于对申请的准实质性(真实性、有效性、合法性、关联性)审查。因此核对身份、核对复印件此类事情一般与审核人员无关,除非有明显疏漏或错误。
大雄没有在本细则看到“申请事项与登记簿记载一致”的规定,不知道是疏漏还是认为无所谓。虽然形式审查与实质审查争议不休,但合理审慎是公认的原则。因此,必须审查登记材料登记事项是否与登记簿记载相冲突,是否与登记资料相冲突,如果有冲突且不能说明理由并排除的,不应该准予登记。
本条还有一个坑,但大雄不知道会坑到谁:“不动产……面积是否准确”。《房产测绘管理办法》第十八条规定:用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果,房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。审核后的房产测绘成果纳入房产档案统一管理。该办法貌似没有提到面积是否准确。大雄不知道其他法律法规规章是否更具体的规定。但大雄知道,审核面积准确性是把双刃剑。本条规定或许可以为登记机构争取测绘成果审核职能抢个先手;可换个角度看,怎么审查面积是否准确呢?
第十六条 不动产登记机构进行实地查看,重点查看下列情况:
(一)房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记,查看房屋坐落及其建造完成等情况;
(二)在建建筑物抵押权登记,查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况;
(三)因不动产灭失导致的注销登记,查看不动产灭失等情况。
解析:必须赞一个!
本条是对《条例》第十九条“不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看”的细化。《条例》的用词是“可以”,不是“应”或“应当”。因此,查看是登记机构的权利而不是义务。回想此前,权利人因房屋被征收拆迁申请注销登记,登记机构工作人员明明知道相应位置已经夷为平地或者已建设新的项目,却不得不按照规定程序至现场看一遍。更有甚者,要求申请人指出原房屋的具体位置,申请人只好装模作样地指一下。呵呵呵呵,容我加件衣服。
第十七条 有下列情形之一的,不动产登记机构应当在登记事项记载于登记簿前进行公告,但涉及国家秘密的除外:
(一)政府组织的集体土地所有权登记;
(二)宅基地使用权及房屋所有权,集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权,土地承包经营权等不动产权利的首次登记;
(三)依职权更正登记;
(四)依职权注销登记;
(五)法律、行政法规规定的其他情形。
公告应当在不动产登记机构门户网站以及不动产所在地等指定场所进行,公告期不少于15个工作日。公告所需时间不计算在登记办理期限内。公告期满无异议或者异议不成立的,应当及时记载于不动产登记簿。
解析:对于异议不成立有两种理解。一种是客观上不成立,也可以叫作事实上不成立,指申请人提交的材料不足以阻断登记程序或根本与登记事项无关。还有一种是程序上不成立,如异议申请人未在异议登记之日起15日内,提交人民法院受理通知书、仲裁委员会受理通知书等提起诉讼、申请仲裁的材料导致异议登记失效。
诸多迹象表明《细则》的指导思想是偏向于实质性审查的。但为了避免陷入异议审查的泥沼,提高登记效率,大雄依然建议不动产登记机构在对征询所得异议审查时偏重于程序性审查。
第十九条 当事人可以持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效决定单方申请不动产登记。
有下列情形之一的,不动产登记机构直接办理不动产登记:
(一)人民法院持生效法律文书和协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记的;
(二)人民检察院、公安机关依据法律规定持协助查封通知书要求办理查封登记的;
(三)人民政府依法做出征收或者收回不动产权利决定生效后,要求不动产登记机构办理注销登记的;
(四)法律、行政法规规定的其他情形。
不动产登记机构认为登记事项存在异议的,应当依法向有关机关提出审查建议。
解析:谁可以要求不动产登记机构办理注销登记?
《物权法》第四十二条规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。嗯,主语缺失?!再看第二十八条:因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。好了,这是人民政府的职能。再看《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条:市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。
因此,要求不动产登记机构办理注销登记的是当初作出征收决定的市、县级人民政府。收件的要求至少应当包括征收决定、人民政府关于办理注销的公函(别说是申请书了)、拟注销登记的权利归属及权利内容等。谨慎起见,还应提交关于补偿情况的说明。
发审查建议是登记机构的义务,也是保持登记独立性、权威性的体现。但是审查期间是否应该停止办理呢?《细则》不说,那我们自己分析。
《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第二条:房屋登记机构根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者有权机关的协助执行通知书以及人民政府的征收决定办理的房屋登记行为,公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的,人民法院不予受理,但公民、法人或者其他组织认为登记与有关文书内容不一致的除外。分析本条可知,此类嘱托登记,相关事实由嘱托机构认定,与登记机构无关。依嘱托登记的行为属于不可诉行政行为。
再看《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第三条的规定:“可以向人民法院提出审查建议,但不应当停止办理协助执行事项。”
因此,我们可以得出这样的结论,属于嘱托登记的,提出审查建议期间,可以不停止办理所嘱托事项。但是,我们千万别忘了有30个工作日的工作时间呀!应该合理利用的。
第二十条 不动产登记机构应当根据不动产登记簿,填写并核发不动产权属证书或者不动产登记证明。
除办理抵押权登记、地役权登记和预告登记、异议登记,向申请人核发不动产登记证明外,不动产登记机构应当依法向权利人核发不动产权属证书。
不动产权属证书和不动产登记证明,应当加盖不动产登记机构登记专用章。
不动产权属证书和不动产登记证明样式,由国土资源部统一规定。
解析:这是《细则》第三个“核发”了。核发,应该是审核与颁发。如果大雄理解没错,前两个核发是没有问题的,但这里的“核发”却有点问题了。因为在本条的设定里,登记的内容已经记载入登记簿,所有的审核事项已先期完成,即使此时发现问题,也应当启动更正登记程序而不能直接纠正。而依据登记簿填写权属证书,并无审核的内容。如果说填写证书、发放证书也需要审核的话,好吧,那受理是否应该叫“核收”呢? 如果你还有疑虑,请看第二十一条。切!《条例》也是说核发的!那好吧,当我没说。
第二款所指的申请人是谁?抵押登记、地役权登记都是双方当事人申请的登记类型,预告登记也属于双方申请(但有例外情形)。故而原则上这三种登记类型都是双方当事人为申请人。那么登记证明发给谁?So,你懂的,当然是登记的权利人!
第二十一条 申请共有不动产登记的,不动产登记机构向全体共有人合并发放一本不动产权属证书;共有人申请分别持证的,可以为共有人分别发放不动产权属证书。
共有不动产权属证书应当注明共有情况,并列明全体共有人。
解析:一项不动产权利的主体只有一个,即使该主体可能包括多人(法人),亦是相关人等组成一个群体,数学上叫“集”。因此,向权利人发放(请注意,这里的用词不是核发了)一本权属证书是合适的,既符合“登记簿是物权证明”的原则,也符合环保节能的要求。但是还有疑问,本细则以“发一本证书为原则,分别发证为例外”。假如一宗不动产,其权利人包括三个,两个人要证书,一个不要,怎么办?答案有依据吗?
再来假设,依然是三个以上个人作为权利主体,按份共有。根据原则,登记机构向全体共有人发一本权属证书,由谁收执呢?从其约定还是最大份额共有人?不管怎么做,其中的小份额共有人(少于三分之一)都很可能不持有证书。我们知道,处分该房屋时,原则上三分之二以上份额按份共有人同意即可。两个“原则上”组合在一起,岂非没有小份额共有人什么事了?
第二十二条 不动产权属证书或者不动产登记证明污损、破损的,当事人可以向不动产登记机构申请换发。符合换发条件的,不动产登记机构应当予以换发,并收回原不动产权属证书或者不动产登记证明。
不动产权属证书或者不动产登记证明遗失、灭失,不动产权利人申请补发的,由不动产登记机构在其门户网站上刊发不动产权利人的遗失、灭失声明15个工作日后,予以补发。
不动产登记机构补发不动产权属证书或者不动产登记证明的,应当将补发不动产权属证书或者不动产登记证明的事项记载于不动产登记簿,并在不动产权属证书或者不动产登记证明上注明“补发”字样。
解析:换发,只能是以旧换新。因此,这里的换发条件至少包含两点:第一是证书的真实性,第二是证书内容的可识别性。合起来就是一句话,证书的可识别性。那么《条例》施行前颁发的继续有效的权属证书,权利人申请换证的,可否参照本条执行呢?大雄认为,如果两证齐全的,应可参照。
补发,其实是补证。对本条的设定,大雄还是心存疑窦的。因为登记机构根本就无法判别申请人申请事由是否真实(是否确实为遗失)。即使补证行为不属于可诉行为,但补证很可能导致第三人权利受影响。在无限追责的情况下,这可能成为压向登记机构的稻草。因此,大雄认为,本条可以这样表述:“不动产权利人以不动产权属证书或者不动产登记证明遗失、灭失为由申请补发的......”
实践上,还需要注意的是,声明的主体是申请人,刊发公告的主体是登记机构,公告的方式是门户网站,公告期为十五工作日。这四点,不可差错。
ps:一定要实现基于本登记记录下,登记簿与权属证书之间为单线联系,避免出现牵一发而动全身的局面。
第二十三条 因不动产权利灭失等情形,不动产登记机构需要收回不动产权属证书或者不动产登记证明的,应当在不动产登记簿上将收回不动产权属证书或者不动产登记证明的事项予以注明;确实无法收回的,应当在不动产登记机构门户网站或者当地公开发行的报刊上公告作废。
解析:“确实无法收回的”,这七个字,也是内涵满满的。怎么说在我,怎么办在你,怎么追责在法院纪委。
第二十四条 不动产首次登记,是指不动产权利第一次登记。
未办理不动产首次登记的,不得办理不动产其他类型登记,但法律、行政法规另有规定的除外。
解析:首次登记与初始登记的一个重要区别就是前者是权利的第一次登记,后者是物的第一次登记。孰优孰劣,无从评论,但至少可以品出一丝丝“去住建化”的味道。与此相类的还有在建建筑物抵押与在建工程抵押。
再想一想,土地权属登记可以有初始登记这一说吗?国有土地所有权归国家所有,无需登记;国有土地使用权初始登记应是登记在(有批准权的)人民政府名下,也无需登记;集体土地所有权登记在集体经济组织名下,应当登记。看来土地权属不适合用初始登记这个词,还是叫首次登记为妥。
未办理不动产首次登记的,不得办理不动产其他类型登记。也有例外:预查封登记、预购商品房(抵押)预告登记、在建建筑物抵押权登记等。那么预查封登记、预购商品房(抵押)预告登记、在建建筑物抵押权登记以及所有权登记征询异议所得的异议如何记载?大雄认为,这个记载是不可或缺的。至于怎么办,各地可以在系统开发建设时考虑。
第二十六条 下列情形之一的,不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记:
(一)权利人的姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更的;
(二)不动产的坐落、界址、用途、面积等状况变更的;
(三)不动产权利期限、来源等状况发生变化的;
(四)同一权利人分割或者合并不动产的;
(五)抵押担保的范围、主债权数额、债务履行期限、抵押权顺位发生变化的;
(六)最高额抵押担保的债权范围、最高债权额、债权确定期间等发生变化的;
(七)地役权的利用目的、方法等发生变化的;
(八)共有性质发生变更的;
(九)法律、行政法规规定的其他不涉及不动产权利转移的变更情形。
解析:本条是对变更登记情形的列举。内容比较详实,可操作性很强。但由于此处的用词是“可以”而不是“应”,那么在该不动产转移时,如有相关变更情形,是否需要先行办理变更登记?大雄认为,可以不强制要求,只要事实清楚材料清晰,当事人意思表示明确,虽然细则没有合并办理的规定,亦可以一并办理。
第八项认为“共有性质发生变更的”属于变更登记。我们知道,共有分为共同共有与按份共有。那么这里的共有性质变更是单向变更呢还是双向变更呢?查阅第二十七条第六项可知“共有不动产份额变化的”属于转移登记的情形,既然份额变化都属于转移,那么鉴于因为共同共有在没有明确份额的情况下是视为等份额共有的,故从按份共有向共同共有变化应该是不能作为变更登记的。
第二十七条 因下列情形导致不动产权利转移的,当事人可以向不动产登记机构申请转移登记:
(一)买卖、互换、赠与不动产的;
(二)以不动产作价出资(入股)的;
(三)法人或者其他组织因合并、分立等原因致使不动产权利发生转移的;
(四)不动产分割、合并导致权利发生转移的;
(五)继承、受遗赠导致权利发生转移的;
(六)共有人增加或者减少以及共有不动产份额变化的;
(七)因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利发生转移的;
(八)因主债权转移引起不动产抵押权转移的;
(九)因需役地不动产权利转移引起地役权转移的;
(十)法律、行政法规规定的其他不动产权利转移情形。
解析:抵押权转移登记,仅限于因主债权转移这一类情形。那么,所有权转移,该物上设置的抵押权是否一并转移?按照物权法的规定是不可以的,应该消灭抵押权先。但是实践中,常有这样的情况:某甲与某乙系夫妻,共有一套房屋,因借款设立抵押权。离异后,双方约定房屋归一方所有,受让方承担还贷及房屋抵押义务。怎么办?刘守君老师对此做过专门研究,提出了一套比较完善的做法。大雄认为,从发挥物的效用,保护权利人的物权,尊重申请人真实意思表示的角度而言,还是可以探讨一下其他方法的。
同样,第九项的地役权转移登记也仅限于需役地转移这一类情形。供役地转移的,按照《物权法》第一百六十七条规定,该地役权对受让人具有约束力。因此,登记机构应要求义务人通知权利人办理地役权变更登记,除非地役权人表示放弃并办理注销登记。
第二十八条 有下列情形之一的,当事人可以申请办理注销登记:
(一)不动产灭失的;
(二)权利人放弃不动产权利的;
(三)不动产被依法没收、征收或者收回的;
(四)人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的;
(五)法律、行政法规规定的其他情形。
不动产上已经设立抵押权、地役权或者已经办理预告登记,所有权人、使用权人因放弃权利申请注销登记的,申请人应当提供抵押权人、地役权人、预告登记权利人同意的书面材料。
解析:这里所指“当事人”,不同情形下有着不同的指向,既可能是权利主体,也可能是人民政府,还有可能是诉讼仲裁中的对方当事人、第三人等。
不动产灭失的,应该也予以区分对待。森林、林木、建筑物可以因为物的灭失导致所有权灭失,而海域、耕地等则不可能绝对灭失,只不过换一种形式而存在,比如填海造地,海域没有了,海域使用权应当注销,但可申请土地使用权登记。
权利人放弃所有权这类情形,实践中极少出现,但一旦出现,却是难题,登记机构应当事先考虑如何应对,不可一销了之。同理,没收不动产注销登记也存在相似的问题。
第二十九条 集体土地所有权登记,依照下列规定提出申请:
(一)土地属于村农民集体所有的,由村集体经济组织代为申请,没有集体经济组织的,由村民委员会代为申请;
(二)土地分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各集体经济组织代为申请,没有集体经济组织的,由村民小组代为申请;
(三)土地属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)集体经济组织代为申请。
解析:根据《村委会组织法》,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。根据《宪法》和《农业法》等法律,村集体经济组织则是我国农村集体经济制度的主要组织形式。农村集体经济组织的主要职能是做好集体资产的管理工作,使集体资产得到合理利用和有效保护,并确保集体资产的保值增值。《民法通则》第七十四条规定:集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。
村委会行使社区公共服务功能,一般不直接从事经营活动,而是通过投资者的控股权,行使其管理集体经济的职能。村集体经济组织按照市场需要和自愿原则成立,为农民提供产、供、销服务,负责村集体资产经营管理职能。
村民小组是我国农村最基层的群众性自治组织和经济组织,它既不是机关法人,也不是社会团体,属于其它组织。2006年最高人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》认为,村民小组可以作为民事诉讼主体。
因此,集体土地所有权主体,以集体经济组织为原则,以村委会、小组为补充。没有集体经济组织的,暂登记在村委会或小组名下,今后集体经济组织成立后,办理变更登记,不作为转移登记,可参照国有资产划拨处理。
但是大雄还有话说。目前的集体土地权属模式混乱,村民委员会、集体经济组织让人傻傻分不清。如果换一个思路,明确集体土地所有权登记在村民委员会名下,使用权登记在集体经济组织名下,应该能够减少不少争议。
第二项所说的农民集体,既可能是村民小组,也可能是村内的集体经济组织。村委会、村民小组可以将部分集体资产(集体土地所有权)投入到一个或多个集体经济组织,形成多产权的状况。故而对这些土地权利应分别登记。
这样看来,对集体土地所有权主体的规定,还是比较宽松的:可以是村民委员会、村民小组这样的准行政机构,也可以是村、乡镇集体经济组织,但不能是乡镇人民政府这样的行政机构。应该说充分体现了便民利民、农民意思自治原则。
第三十二条 申请集体土地所有权变更、注销登记的,应当提交下列材料:
(一)不动产权属证书;
(二)集体土地所有权变更、消灭的材料;
(三)其他必要材料。
解析:引发集体土地所有权注销登记的情形有哪些?一,所有权人放弃权利;二,集体土地被征收为国有土地;三,撤组转户,全部村民转为城市居民,土地所有权应转为国有。
第三十三条 依法取得国有建设用地使用权,可以单独申请国有建设用地使用权登记。
依法利用国有建设用地建造房屋的,可以申请国有建设用地使用权及房屋所有权登记。
解析:可以单独申请土地使用权登记,但不能单独申请房屋所有权登记。因此,我们通常所说的“房随地走,地随房走”,准确讲是“房以地生,地随房转”。
第三十五条 申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的,应当提交下列材料:
(一)不动产权属证书或者土地权属来源材料;
(二)建设工程符合规划的材料;
(三)房屋已经竣工的材料;
(四)房地产调查或者测绘报告;
(五)相关税费缴纳凭证;
(六)其他必要材料。
解析:本条第一项分别对应了土地使用权已登记与未登记的两种情形;本条第二项第三项基本沿用了《房屋登记办法》的说法,一样将地上建筑物构造物的范畴缩小为房屋。虽然本细则第三十九条明确特定空间、其他建筑物构造物参照房屋执行,但大雄认为,这样的说法有本末倒置之嫌。第三项“房屋已经竣工的材料”是否沿用《竣工验收备案表》,有待进一步细化;而施工许可已经不作为登记的前置条件。
第三十六条 办理房屋所有权首次登记时,申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。业主转让房屋所有权的,其对共有部分享有的权利依法一并转让。
解析:此类业主共有物登记后是否发证?没有明确规定。应该可以不发证,其理由有二:一是所有权人虽然明确但不能特定,当然在某一时点甚至一段时间内,全体业主是可能特定的。但客观上,全体业主这一群体是可变的,登记簿无法反映业主群体的真实情况,无法记载共有关系。第二,这不是通常意义上的所有权。任何业主个体在该物中所享有权利均不得单独处分,因为处分是指“所有权或所有权的某些权能转让给他人”。同样该物权也不可单独设立查封登记、异议登记等。因此,虽然《物权法》没有明确规定,但可以认为这种所有权是基于主物所有权而产生的附属所有权。
第三十八条 申请国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记的,应当根据不同情况,提交下列材料:
(一)不动产权属证书;
(二)买卖、互换、赠与合同;
(三)继承或者受遗赠的材料;
(四)分割、合并协议;
(五)人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书;
(六)有批准权的人民政府或者主管部门的批准文件;
(七)相关税费缴纳凭证;
(八)其他必要材料。
不动产买卖合同依法应当备案的,申请人申请登记时须提交经备案的买卖合同。
解析:合同是否需要备案的两个要点:依法和应当。这里的法,按照本细则行文特点,应该是为法律法规及规章。即使如此,也只有《城市房地产管理法》“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”这一条法律规定可以对应。至于二手房合同备案,嗯,还是让子弹飞一会儿吧。
第六十五条 对下列财产进行抵押的,可以申请办理不动产抵押登记:
(一)建设用地使用权;
(二)建筑物和其他土地附着物;
(三)海域使用权;
(四)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(五)正在建造的建筑物;
(六)法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。
以建设用地使用权、海域使用权抵押的,该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押;以建筑物、构筑物抵押的,该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。
解析:以建设用地使用权、海域使用权抵押的,该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押。真这样吗?
根据本细则第三十三条规定,依法利用国有建设用地建造房屋的,权利人可以申请国有建设用地使用权及房屋所有权登记。也就意味着权利人可以只申请土地使用权登记不申请房屋所有权登记。也许你说,哪来那么多事儿呀?!那么我们看这个情形:已建成的房屋因手续不齐全无法办理房屋所有权登记的。那么这时的建设用地使用权使用抵押后,该土地上的建筑物一并抵押吗?
无法回答吧!因为这根本不是登记机构能够回答的问题。因此,作为程序性规范,更严谨的说法应该是:以建设用地使用权、海域使用权抵押的,应一并申请该土地、海域上的已登记建筑物、构筑物抵押登记。反之亦然。
第六十七条 同一不动产上设立多个抵押权的,不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记,并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的,从其规定办理登记。
解析:按照受理时间的先后顺序依次办理,并按此顺位记载于登记簿。有一种观念认为,涉及到补充提交材料的,可能会影响办理时长,导致延误或超车现象发生。但这是不被允许的。《条例》第十七条规定,补正通知必须在受理时作出。该条还规定,没有当场书面告知不予受理的,视为受理。故而,受理后没有补正期,要么登记,要么不予登记(但大雄认为,应当赋予不动产登记机构在受理后要求申请人补正的权力)。故而,即使受理以后存在一些问题,也不得以此作为改变抵押权顺位的理由。
第六十九条 因主债权转让导致抵押权转让的,当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料,申请抵押权的转移登记。
解析:本条的“主债权转让”与第二十七条的“主债权转移”有区别吗?对,我就是抠字眼!可以这么理解:转让是行为,转移是后果,也就是说转让行为导致了转移的后果;或者说转让是当事人主动作出的行为,而转移可能未必出于当事人主观愿意,只是一个客观事实。不过,看来看去,这两个词如果互换,也还是没有违和感的。
关于抵押权是否可以随抵押物转移,前文也有提及,这是个见仁见智的问题,期待最高院解释。
第七十一条 设立最高额抵押权的,当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料,申请最高额抵押权首次登记。
当事人申请最高额抵押权首次登记时,同意将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的,还应当提交已存在债权的合同以及当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。
解析:最高额抵押权登记与一般抵押权登记有如下不同:前者债权尚未发生,后者债权已经发生;前者数额没有具体确定,后者数额必须明确;前者合同约定的期间是债权确定的期间,后者约定的期间是债债务履行期限。
第七十五条 以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的,应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。
当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时,抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。
前款规定的在建建筑物,是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。
解析:结合本条第一款第三款的规定,可以得出如下结论:第一,在建建筑物抵押权登记的客体是正在建造尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物,并不包括建设用地使用权;第二,申请在建建筑物抵押权登记,必须同时申请建设用地使用权抵押登记,这是两个登记、两个登记、两个登记;第三,在建建筑物必须同时具备正在建造、尚未办理所有权首次登记两个条件,不可以未办理所有权首次登记作为判断的唯一条件。
同样,根据本细则的内容,我们还可以得到解决以前困扰登记人的三大难题的答案:第一,在建建筑物抵押的抵押权人不一定是金融机构;第二,担保的债权不一定是为后续工程建设筹集资金;第三,抵押标的不限于在建建筑物全体,也可以是其中部分。故,此处应该点赞!
第七十八条 申请预购商品房抵押登记,应当提交下列材料:
(一)抵押合同与主债权合同;
(二)预购商品房预告登记材料;
(三)其他必要材料。
预购商品房办理房屋所有权登记后,当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。
解析:是不是少了两个字?疑为“申请预购商品房抵押预告登记......”什么,你说少了三个字?!你赢了!
第七十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误,可以申请更正登记。
权利人申请更正登记的,应当提交下列材料:
(一)不动产权属证书;
(二)证实登记确有错误的材料;
(三)其他必要材料。
利害关系人申请更正登记的,应当提交利害关系材料、证实不动产登记簿记载错误的材料以及其他必要材料。
解析:第七十九条与第八十二条的内容,会让很多人崩溃,大雄也绞去脑汁n多。后来发现,应该与第八十条对应起来看,就莫有压力了。
第一、权利人、利害关系人都可以申请更正登记;
第二、利害关系人的范围没有明确,应该是指登记的不动产权利对其权利义务关系发生影响的第三人;
第三、不动产登记机构对更正申请具有裁决权,登记机构认为确有错误的,更正。认为无误的,不予更正,书面告知申请人。申请人不服的,可以起诉或申请行政复议;
第四、不动产登记机构无法判断是否有误,权利人同意更正的,参照权利人申请更正办理;权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。
第八十一条 不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误,应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的,不动产登记机构应当在公告15个工作日后,依法予以更正;但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外。
解析:更正登记启动的第三个模式,也是终极无敌最强模式,依职权更正!原建设部表示呵呵。
第八十四条 异议登记期间,不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的,不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的,应当予以办理,但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺。
解析:本条规定,让很多人大跌眼镜,进而对异议登记提出“然并卵”的责疑。但是,如果认真看过前文关于更正登记、异议登记的阐述,再联系物权公示、对世的特点,我们就可以得出“异议不能对抗已登记的物权,异议可以对抗登记申请”的结论。也就是说,在登簿之前的异议,可以阻断登记,因为《条例》第二十二条第二款规定,存在尚未解决的权属争议的,应当不予登记。但是登簿后的登记,就不仅是异议所能对抗的。
那么处分登记申请人知悉异议存在并自担风险的书面承诺又有什么作用呢?第一,表明不动产登记机构尽到了告知义务,申请人在他日的不动产登记行政案件中申请不动产登记机构赔偿的请求可能得不到支持;第二,申请人特别是权利受让人可能因此而不能成为法律上的善意第三人,并因此而丧失物权。
第八十七条 申请不动产转移预告登记的,当事人应当提交下列材料:
(一)不动产转让合同;
(二)转让方的不动产权属证书;
(三)当事人关于预告登记的约定;
(四)其他必要材料。
解析:网签不能代替预告登记!网签不能代替预告登记!网签不能代替预告登记!关于网签特别是存量房网签与不动产登记的关系,详见拙作《存量房网签与房屋登记的冲突辨析》。(《中国房地产》2015年第10期)
第九十条 人民法院要求不动产登记机构办理查封登记的,应当提交下列材料:
(一)人民法院工作人员的工作证;
(二)协助执行通知书;
(三)其他必要材料。
解析:人民法院查封不动产需要不动产登记机构协助的,应当制作协助执行通知书,连同裁定书副本一并送达。鉴于该协助执行通知书送达时发生法律效力。因此,建议不动产登记机构先行核实该不动产信息,登簿后再签收。
第九十一条 两个以上人民法院查封同一不动产的,不动产登记机构应当为先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记,对后送达协助执行通知书的人民法院办理轮候查封登记。
轮候查封登记的顺序按照人民法院协助执行通知书送达不动产登记机构的时间先后进行排列。
解析:对于轮候查封的情形,建议不动产登记机构在人民法院送达回证上注明轮候情况,并复印留存。
关于预查封,本细则没有提及。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》列举了预查封的五种情形(土地两种,房屋三种)。大雄认为,这样的列举是妥协的结果,不利于保护相关当事人的合法权益。未登记的不动产或在建建筑物,依据土地使用权的审批文件和其他相关证据能够确定权属的,应当可以查封,不动产登记机构亦应当协助。至于如何协助,就看登记系统的了。
第九十二条 查封期间,人民法院解除查封的,不动产登记机构应当及时根据人民法院协助执行通知书注销查封登记。
不动产查封期限届满,人民法院未续封的,查封登记失效。
解析:不动产查封期限怎么定?协助执行通知书有查封期间的,以此期间为准。没有记载的,按照最高人民法院司法解释执行。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第二十九条第一款规定“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。
No!You out了!《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第四百八十七条第一款规定:人民法院“查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年”,还规定“申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定的期限。”
第六章 不动产登记资料的查询、保护和利用
解析:根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第一条的规定,公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。
因此,涉及到不动产登记资料查询的行政案件包括:不履行法定职责的不作为案件,为无权查询人提供查询服务的侵权案件,出具查询结果证明与事实不符导致相关当事人合法权益受损的案件,泄露登记资料、登记信息导致相关当事人合法权益受损的案件等。
第一百零八条 本实施细则自公布之日起施行。
解析:没有了。大雄也没有啥说的了。咦?怎么没有撤销登记?依职权更正登记有了,依职权注销登记也有了,怎么就没有依职权撤销登记呢?不科学呀!
作者:曹利华
来源:法律讲坛