自1979年《中外合资经营企业法》颁布以来，已施行三十多年的三资企业法体系为中国利用外资、引进国外先进技术和管理经验、推动经济结构升级发挥了重要作用。然而，随着经济发展和社会变迁，三资企业法也面临无法忽视的瓶颈和问题：
1.政府对外商投资企业的过度监管
在现行外资监管体系下，一家外商投资企业，无论其规模、投资金额或行业，从其出生至终结清算乃至经营过程中的任何增资、减资、股权变化均需取得政府机构的核准。这种严格的“逐案审批制”在合理引导和控制外资方面曾发挥了积极作用，但繁冗的政府管制、对商业行为和市场竞争过多的干预无形中提高了外国投资的管制成本，甚至一定程度上阻碍了资本市场的自由竞争和流动。
2.与《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等立法的冲突矛盾
《公司法》在2005年修订之时，虽原则性规定“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法”，但也留出“有关外商投资的法律另有规定的适用其规定”的例外，这导致实践中对于如何处理《公司法》与三资企业法之间的矛盾产生不少争议。例如，合资企业的治理结构一般由《中外合资经营企业法》做出规定，但实际上公司法仍在某种程度上部分适用于其公司治理，对于究竟如何选择适用两套法律常令投资者感到困惑不已。
此外，外商投资股份有限公司以及外商投资合伙企业的规定更是散见在各种部门规章及规范性文件中，其与统一的《公司法》、《证券法》和《合伙企业法》之间的冲突在实践中如何解决更是扑朔迷离。
3.外商投资配套行政法规及部门规章的分散繁杂
随着外资进入中国的形式多样化、反垄断立法以及关于国家经济安全监管的发展，中国的外商投资法律及监管体系不断发展，不断发布了一系列配套法律法规、规章制度，例如著名的10号文《外国投资者并购境内企业的规定》、建立国家安全审查机制的若干通知和公告、适用于收购外商投资企业的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、适用于外商投资企业境内再投资的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》以及适用于外国投资者并购上市公司的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等等。这些应时而生的规定为建立完善的外资法律体系发挥了重要作用，但他们由不同的政府部门在不同时期发布，其相互之间缺乏协调、甚至存在冲突，也在实践中不断引发争议。
外资法草案的立法特点
外资法草案共11章170条，主要涵盖以下部分：(1)对外国投资者和外国投资的定义；(2)对实行准入许可管理的外国投资的管制；(3)国家安全审查；(4)全面外国投资信息报告制度；(5)投资促进、投资保护以及投诉协调；(6)法律责任以及(7)附则。与之前较为原则和抽象的三资企业法相比，外资法草案篇幅显著增长、内容涵盖范围非常广泛，并且包含较为具体的外资准入和运行管理制度。外资法草案具有非常鲜明的特点：
1.对现有外商投资法律体系的颠覆性变革
外资法草案彻底摒弃了中国自改革开放以来实行三十多年的外国投资逐案审批制，转而采纳了目前国际上先进的外商投资特定准入许可和信息报告制度。
此外，现行三资企业法对外商投资企业的公司治理结构做出特殊规定，从而导致内外资企业的公司治理割裂。此次外资法草案对外资企业的公司治理未做规定，亦未就外资企业的公司组织形式（合资或独资、有限责任公司或股份有限公司）加以区分，仅对外国投资准入环节的许可和审查、投资实施后的信息报告进行规定。外资法草案正式实施后，外国投资企业将与国内公司一样统一适用《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》等设立内部治理结构，不再适用独立的制度。
外资法草案对“投资”的定义未局限于以往的绿地投资和设立投资实体的概念，而是涵盖了并购、房地产交易、一年期以上的融资、自然资源的勘探开发特许权、基础设施建设运营特许权、协议/信托控制等多种投资形式。通过宽泛的投资定义，外资法草案将得以取代目前适用于不同并购形式的多种并购法规，并将全面监管以商业存在和非商业存在等各种形式开展的外国投资。虽然草案仅规定三资企业法将在其施行后终止，但10号文等相关并购法规亦将可能同时废止。
2.对国际外商投资法律体系的借鉴
据了解，外资法草案在外资管制方式和立法技术上借鉴了《加拿大投资法》、《澳大利亚1975外国收购接管法》以及其他一些西方发达国家较为成熟的外国投资管理体系。例如“外国投资者”的定义，即借鉴了澳大利亚法中以“控制”为标准的判断原则，即受外国投资者控制的企业，不论其位于境内或境外，均将视为外国投资者。值得注意的是，基于“控制”概念重树的外资法律监管体系下，中国的《外国投资法》将具有域外效力。外资法草案第15条明确规定，境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。此外，信息报告制度中的若干规定也参考了加拿大的投资法，而外国投资特别管理措施目录（即“负面清单”）更是借鉴了国际通行的外国投资准入许可管理模式。
3.实质重于形式的原则
外资法草案起草在很多方面均体现出注重投资的实质而非形式的特点。在判断是否属于“外国投资者”时，外资法草案开创性地使用实际控制的概念，根据企业的实际控制人是外国还是中国投资者而非其形式上的注册地作出判断。而第149条亦明确以代持、信托、协议控制、境外交易或其他方式规避法律规定在禁止实施目录领域投资或未经许可在限制实施领域投资或违反信息报告义务，将会给投资者或外资企业带来行政甚至刑事责任。据此，目前在实践中外资领域的一些灰色地带将可以根据其实质是否违反《外国投资法》而确定法律后果。
此外，在根据投资金额判定一项外国投资项目是否需要准入许可时（第26条至第29条），将需要计算“外国投资者在两年内针对同一投资事项多次实施投资行为时的投资累计金额”以及“外国投资者直接或间接提供的一年以上融资”。然而，在现行的外资法律体系下，外商投资项目应当由哪一级别的政府机构进行审批，一般仅参照单次投资总额的金额计算；实践中有些项目为规避更高层级政府机构的核准常会选择通过化整为零、多次增资的方式开展投资。相比之下，未来的《外国投资法》对大额外资项目的监管更趋于合理。
外资法草案带来的主要制度变革
以下我们将重点解读外资法草案中的重大变化以及未来对外国投资实践所可能产生的影响：
1.有限的准入许可取代外资核准
《外国投资法》明确规定外国投资者在中国境内的投资享有国民待遇，但依据特别管理措施目录（即负面清单）进行管理的除外。与现行的《外商投资产业指导目录》（“投资目录”）不同，负面清单将仅分为禁止和限制外国投资的两类领域，而对于未列入负面清单的行业，外国投资既无需申请准入许可，亦无需申请备案，仅需提交信息报告。投资目录是与现行外资核准制相配套的、指导外资准入的核心文件，明确规定了鼓励类、限制类的外商投资项目以及禁止外商投资的领域，未列入指导目录的行业将视为允许外商投资的领域。但实际上，任何一类外商投资均需取得商务部门的核准。未来《外国投资法》施行后，亦将需要另行制定负面清单以取代产业指导目录。
负面清单管理是发达国家市场上一种比较主流和成熟的外资准入管理做法，广为投资者所接受。据商务部统计，目前至少有70多个国家对外商投资准入实施负面清单管理，中国从全面监管外国投资到实施负面清单管理是立法与外资监管上的巨大进步。在最近举行的中美、中欧及中澳多轮双边投资协定中，进一步扩大中国对外投资开放领域、减少外商投资领域管制以及缩短负面清单也一直是双方谈判的关键议题之一。
自2013年以来，上海自由贸易区率先参考国际通行的负面清单做法，制定了适用于区内的《外商投资准入特别管理措施》以取代《投资目录》，并开创性地提出在负面清单之外的领域，有关外商投资企业的行政审批将暂时停止实施，改为备案管理。然而，“备案”究竟是程序性的备案还是变相的备案式审查一直悬而未决。尤其是国家发改委于2014年6月17日起实施的《外商投资项目核准和备案管理办法》中，将原先统一实行核准的外商投资项目中的绝大多数归为备案管理，但是依据该规定发改委仍有权根据项目具体情况做出不予备案的决定。外资法草案在制度上超越了此前模糊不清及饱受争议的备案制度，将不对负面清单之外领域的投资进行备案，而是开放性地引入“信息报告”制度——即凡是在未列入负面清单的行业中进行投资的外国投资项目仅需通过外国投资信息报告系统向外国投资主管部门报告信息，无需经过政府机构的审查（见下文讨论）。
准入许可审查的重点多是从外国投资对国家安全、能源资源、技术创新、环境保护、就业等社会公共利益以及外购投资者和实际控制人情况对项目进行考量（第32条），不再将审查重点放在外国投资企业内部的治理结构和决策程序上。其中，合资经营合同、公司章程并未明确列入准入许可审查需提交的文件中。草案第30条仅要求在申请报告中提供投资金额、投资领域、投资区域、投资方式、出资比例和方式以及外国投资企业的组织形式和公司治理结构等信息。在现行法律框架下，与外国投资相关的合资合同、股权收购协议、资产收购协议由于需要获得政府审批方可生效，因此一般交易各方仅可以在一定的限度内对商业安排进行约定，在作出任何偏离法规要求的规定时需考虑、了解各地审批机关的态度，以确定是否具有可执行性。准入许可作出的该等变化意味着，未来这些投资性的协议将可能根据商业交易的需要设计更灵活的协议安排，为商业交易机制的创新和未来外资参与资本市场带来广阔的想象空间和可能。
同时，我们也注意到外资法草案第32条虽然列举了准入许可的若干审查因素，但每一项审查因素表述均较为宽泛，并未能提出具体的审查标准和方法。例如作为审查因素的就业、资本项目管理、外国投资者及其实际控制人情况等，投资者难以据此确定具体的考量标准并作出商业上的安排以满足条件。因此，如不做进一步细化，未来的准入许可审查可能将具有较大的弹性，实际中如何执行也会带来新的不确定性。
另外，外资法草案第33条进一步规定了准入许可和行业许可之间的关系。如涉及前置行业许可，外国投资主管部门需在审查决定中说明行业许可的获得情况；如涉及非前置许可，外国投资主管部门需在审查时征求行业主管部门的意见。但是，在需要取得行业许可的情况下，外国投资主管部门应如何协调理顺其与行业主管部门的双重审查标准，是否可能因两种许可的标准不同给投资者带来双重许可的不确定性，似乎还有待商榷。
2.外资投资全面的信息报告制度
如上文所述，信息报告制度不是一项审批或备案，而是一种类似于事后的报告。但是，主要基于对市场主体信赖的信息报告义务的违法成本也较高，未履行信息报告义务或隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息的，不仅会带来罚款，甚至可能对单位判处罚金、并对直接负责的主管人员和直接责任人员处以刑事责任（第147条、第148条）。
信息报告分为投资实施报告、投资变更报告、年度报告和季度报告。值得注意的是：
投资实施报告既可以在投资实施前也可以在投资实施完成后30日内提交。但是，如果投资者可以在投资实施前进行信息报告，存在信息报告之后调整、终止或放弃投资的可能性，从而带来报告的撤销、修改等一系列问题。我们建议可以考虑统一修改为事后报告。
以往需要核准的股权转让、质押、增资等事项仅需在变更事项发生后30日内报告；
季度报告仅适用于外国投资者控制的大型外国投资企业，即资产总额、销售额或营业收入超过100亿元人民币，或其子公司超过10家。
虽然较审批制度而言，信息报告制度对外资进行了大幅松绑，我们也注意到信息报告的内容范围非常广泛，与发达国家（例如加拿大）的信息报告制度相比，报告义务明显更加繁琐。报告时间要求上来说，除投资实施、投资变化的报告，还需要年报，大型投资者还需要每季度准备信息报告。因目前的立法思路是进一步放宽对外资的监管，也可考虑收缩信息报告要求的范围。特别是，有些信息报告要求可能较为敏感，例如实际控制人、投资来源地等，这些信息在原有外资审批制度下并未要求。实践中，很多外国投资者出于税务、投资布局等各种因素的考虑有着复杂的境外结构，而且很多境外公司实际控制人可能很难确认。这些敏感信息的披露要求甚至可能影响外国投资者是否在中国境内进行投资的商业决策。如监管实际控制人的主要目的是为确定相关实体是否最终由中国投资者控制（或参股），建议对实际控制人的信息报告要求是否可以改为仅要求确认外国投资者的实际控制人是否是中国投资者。
此外，信息报告要求与工商登记要求存在较大重合，例如外国投资者基本信息、外国投资企业基本信息等。如将来同时存在外国投资信息报告和工商登记两个信息系统，不仅加重了外国投资者为保证合规而需进行信息披露或报告的负担，另一方面对于公众而言，也会产生为确认一项信息需同时查询两个信息系统的问题。
3.国家安全审查
自2011年以来以国办发或商务部公告的形式颁布的国家安全审查相关制度此次独立作为第四章纳入《外国投资法》，其效力层级将从原先的规范性文件、部门规章等提升为法律。除沿袭现有的外国投资国家安全审查部际联席会议负责制以及一般性审查和特别审查程序外，外资法草案中的国家安全审查具有以下特点：
国家安全审查的适用范围扩大。根据目前的国家安全审查规定，国家安全审查限定在外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得的情形。此外，尽管一直未能公布国家安全审查的重点行业目录，坊间也曾有流传国家安全审查主要限于57个行业。然而，外资法草案第48条规定国家安全审查将可能适用于“任何危害或可能危害国家安全的外国投资”，并未将其局限于外国投资者将可能取得境内企业实际控制权的情形，亦未限制其可能适用的重点行业。国家安全审查范围的扩大化和适用标准的缺失可能引起担忧，即任何一项外国投资项目都有可能进入国家安全审查程序，从而带来监管的不透明和不确定性问题。
国家安全审查的程序与准入许可程序衔接，同时也更为具体、具有可操作性。外国投资主管部门在准入许可审查时如发现有国家安全审查问题，将暂停准入审查，将申请移交联席会议进行国家安全审查；外国投资者可以在提出安全审查申请之前，就有关程序性问题提出预约商谈，进行提前沟通；部级联席会议可以依职权提出国家安全审查申请，并且可以对在审查程序中隐瞒有关情况或提供虚假材料、进行虚假陈述或外国投资者违反审查决定条件中的限制性条件实施投资的情况启动再次安审。
由于法律效力级别的提高，国家安全审查明确了司法豁免原则，即针对国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。
4.实际控制人以及对VIE结构潜在的影响
外资法草案首次从外资角度引进实际控制人概念，对外国投资者和中国投资者的判断不再单一考虑现行监管体系中的注册地因素，而是重点考查“实际控制”因素。根据“中国投资者”定义，中国国籍的自然人以及受其所控制的境内企业将被认定为中国投资者。同时，“控制”的定义也参考了国际通行的定义方法，包括对股权、表决权或其他权益的控制，对决策机构的控制以及通过合同、信托等方式对企业的经营、财务、人事或技术施加决定性的影响。根据前述定义，中国企业在涉及海外上市红筹架构时所使用的可变利益实体（VIE）结构的法律性质和相关法律风险可能被重新定义。
VIE结构不仅是中国企业海外上市的常用架构，外国投资者也时有通过该结构规避对外资产业准入的限制。长期以来，有关VIE结构在中国法律下是否合法以及VIE结构下的资金调拨是中外投资者长期关注的焦点，同时海外各主要资本市场监管机构也在不断考量其可能带来的法律和监管风险。根据外资法草案中的定义，在VIE结构下如境内企业的实际控制人仍为中国国籍自然人，则相关境内企业应当按照中国投资者进行管理，而无需适用准入许可或信息报告制度，因此其VIE结构可能将视为合法；相反，如其实际控制人为外国投资者，则其境内企业将被视为外国投资者或外国投资企业，在未取得准入许可时其经营可能将被视为违法。
但是，作为历史遗留问题，对于《外国投资法》生效前已经以VIE形式在海外成功上市的公司或者在中国境内运营的由外国投资者控制的企业，如其境内企业所从事的投资仍落入负面清单将如何处理，外资法草案并未给出明确答案，而是在征求意见稿说明中提及将综合考虑各方反馈作出决定。根据我们的推测，因现有使用VIE结构的公司多对于行业及社会各方面具有广泛影响力，对之前以协议控制方式操作且已上市的外国投资，判定其规避法律并且要求拆除VIE结构的可能性相对较小，未来监管和立法可能会采取谨慎的态度，基于实践中不同的情形予以具体考量作出决策。
外资法草案的其他问题
本草案所涉及的值得思考的问题还有很多，例如：
从现行监管制度到新管理制度的过渡：外资法草案就新法生效如何处理过渡期问题作出了具体规定，并给予外资企业3年的过渡期，按照《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》变更企业组织形式和治理结构，在变更完成前将继续适用三资企业法中的规定。但外资法草案似乎未就其他投资形式在过渡期的法律适用给出明确的答案。例如目前新纳入外资管理的长期融资、房地产交易等如何实现过渡；根据10号文进行的外资并购在《外国投资法》生效后将如何适用法律；等等。
外汇管理制度的衔接：目前，资本项目项下外汇管制尚未放开，整个外汇监管体制与现行的外资审批制相对应，实际上外汇主管部门根据商务部门对外资项目的设立、增资、转股、清算等审批相应监管资本项目项下的资金汇入汇出、结汇及使用。因此，外资体制的改革必然将对外汇管理体制提出挑战。例如，无需取得准入许可的外国投资项目相关的资本项下外汇资金监管是否也将全部放开；此外，根据第11条，外国投资者控制的境内企业将视同外国投资者，亦即现行体系下外商投资企业再投资将按照外国投资者进行管理。然而因目前仅外商投资性公司方被视为外国投资者进行监管，并且其优势之一是可以将其资本金结汇用于中国境内股权投资之目的。如果由外国投资者控制的境内实体也将全部归类为外国投资者，是否将允许这些境内实体与外商投资性公司一样可以将资本金结汇用于境内股权投资？
《外国投资法》生效将根本性地变革现有的整个外资法律监管体系，因而其实施还需倚赖实施细则和相关其他配套制度的推出，例如负面清单、安全审查指南、信息报告细则等等。在中国外资管制领域这一划时代改革进程中，外资法草案只是其间重要的第一步，距离《外国投资法》和新的外资法律体系建立仍有很长的道路。根据《国务院2014年立法工作计划》三资企业法的修改暨外国投资法的制定工作属于2014年的“研究项目”，而作为具体起草部门的商务部在2015年开年即向社会公开征求意见，足以说明外资法律体制改革的紧迫性和中国政府的决心。在外国投资法征求意见期限（约一个月）届满后，商务部将在汇总外商投资企业及社会各界反馈意见的基础上做进一步完善，并报请国务院常务会议审议，并再向全国人大常委会提请审议。在不断加快“开放型经济新体制”建设的大背景下，伴随中美与中欧双边投资协定的谈判进程，《外国投资法》的颁布实施拭目以待。
作者：徐萍：公司并购部合伙人，姚丽娟：公司并购部资深律师。
来源：微信公众号“金杜说法”