在强调依法治国和保障人权的今天，公诉人不能再成为一味定罪的“追诉人”，而应该不停地将目光往返于事实与刑法之间，先尽力为案件寻求合理出罪的途径，尽力拯救可能被错误追诉的无辜者，在这种拯救中，让刑法绽放理性之光和人性之美。

　　近日，外地一名公诉人和我探讨他们正在办理的两则疑难案件。

　　其中一则是：当地政府因在居民区附近建煤气站，居民认为威胁到他们安全，数十人集体到政府门前游行示威，导致政府门前交通瘫痪，期间，公安人员前来劝返、疏散，一名游行男子乘机高喊“公安打人啦！公安打人啦！”，公安人员决定将其带离现场，该男子便赖在地上不走，公安人员无奈之下强行将其架上警车，带离现场。问：该案应定何罪？如认定聚众扰乱交通秩序罪，该罪主体是首要分子，目前没有证据证明该男子是组织、召集、指挥游行的首要分子；如认定妨害公务罪，该男子对公安人员又没有暴力攻击行为，只是有抗拒公安人员将其带离的行为。

　　另一则是：甲未经乙的同意，就擅自在乙的宅基地上建了房子，乙很气愤，也未与甲协商，就把甲的房子拆了，问：乙的行为是否构成故意毁坏财物罪？

　　我说，第一则案件为什么一定要定罪呢？

　　既然你也知道认定哪个罪名都不合适，结论不自然就是不构成犯罪吗？我认为，本案中该男子行为情节比较轻微，至少不算是情节严重，没有必要认定为犯罪，作治安处罚就足矣。

　　第二则案件同样不构成犯罪。

　　我在《刑法观点集成精释精解》中，阐述了“民商先行审查”或者说“先民后刑”的实体审查原则，即先从民商法角度进行分析，看当事人的行为是否受民商法保护，再来考虑是否需要定罪，进而从刑法上分析应该定什么罪。就本案看，甲擅自在乙的宅基地上建房子，明显属于违章建筑，而且妨害了乙对宅基地的使用，从民法上看，原本应该是由甲来负责拆除房子，恢复原状，而乙自行拆除，属于帮助甲代为履行了恢复原状的行为，自然不存在侵害甲权益的问题。那么，既然乙的行为在民法上没有侵害甲的任何权益，在刑法上也就自然不构成犯罪。

　　我说完后，这位公诉人感叹道，他之所以如此困惑，一方面是虽然内心觉得很难定罪，但又说不出充分理由，故而就不敢贸然为犯罪嫌疑人出罪；另一方面，他们科里人案矛盾很突出，人均一年办案一百多件，每天都疲于应付结案，根本没有精力去思考如何出罪，只要事实证据没有大的问题，就一诉了之，没有时间去纠结罪与非罪。

　　我完全理解他的苦衷。我在《人文刑法观》的讲座中，分析了公诉人“出罪何其难”的原因。现实中，公诉人提出作存疑不诉的，都是证据上存疑的案件，基本没有公诉人会从法律适用上提出一个案件不构成犯罪。但实际上，这种案件客观存在，公安机关出于各种考虑，将一些只要是存在社会危害或者表面上看似乎符合犯罪构成的案件移诉，而只要严格审查，这些案件实质上不构成犯罪。但遗憾的是，这些案件可能就被公诉人稀里糊涂地诉了，甚而被法官稀里糊涂地判了。

　　要解决公诉人“出罪何其难”的问题，我想最重要是以下三点：

　　第一是公诉人要有公正之心和人文关怀，要有为无辜者出罪的勇气和担当。公诉乃仁术，作为一名公诉人，最可怕的就是冷漠和麻木，将刑法变成冰冷僵硬的法条，将自己沦为机械执法的机器。因而，公诉人只要内心认定一个案件无罪，就不要顾忌自己是否能说服同事和领导，不要顾忌自己的意见未被采纳而丢了面子，更不要顾忌别人是否对自己有徇私枉法的猜疑，不论结果如何，都要为这个犯罪嫌疑人挺身而出，尽力避免司法悲剧在自己手上酿就。

　　第二是公诉人要加强刑法理论学习，建立充分理论自信。现实中，有的公诉人不敢对一个案件提出无罪的意见，是因为缺乏理论储备，没有说服检委会委员们的理论自信。因而，公诉人在办案中再忙再累，也要挤出时间来加强学习，理论联系实践，熟练掌握各种定罪和出罪的刑法理论，特别是深入研究和熟练运用罪刑法定、主客观相统一、刑法谦抑、先民后刑、量刑反制定罪、常识主义刑法观、期待可能性等限制定罪的刑法原则和刑法理论，才能在为无辜的犯罪嫌疑人出罪时显得游刃有余。

　　第三是切实解决人案矛盾，保障公诉人有充足的学习充电时间。能够坚持在业余时间学习研究刑法理论的公诉人毕竟是少数，因而，应当保障公诉人在上班时间有一定的空余，让他们有时间用来学习研究刑法理论，有时间对案件罪或非罪作深入细致的分析思考。如果不给公诉人这样的时间，要他们每年审结一百多件案件，恐怕为一个案件出罪真的只能是一种奢想了。

　　综上，在强调依法治国和保障人权的今天，公诉人不能再成为一味定罪的“追诉人”，而应该不停地将目光往返于事实与刑法之间，先尽力为案件寻求合理出罪的途径，尽力拯救可能被错误追诉的无辜者，在这种拯救中，让刑法绽放理性之光和人性之美。

作者 ： 向渊而行　来源：法律博客

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