快播”案1月7日、8日在北京海淀法院连审两天，快播公司及其直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪。面对指控，快播公司及4名被告人均不认罪。目前案件审理已经结束，法院择日宣判。两天庭审中，快播当事人的有力自辩和律师团的精彩辩护引爆网络和微信朋友圈，广受舆论好评。
今天，小编不想谈“快播案”，而是谈谈被誉为美国最顶尖的终审律师的德肖维茨和他的《最好的辩护》。《最好的辩护》被网友指出对照“快播案”，非常有“意思”。尤其是该书的第一章和第四章。第一章故事是德肖维茨如何利用计谋破坏原告证据链的；第四章《为色情电影辩护及与原教旨主义者和女权主义分子之争：“深喉”案及宪法第一修正案 》究竟怎么个“意思”法呢？小编今天将第四章”深喉案“全文奉上（篇幅较长，分上下两条微信推送），盼阅读后能有精彩评析，在评论处等你。
1976年5月的一天早晨，哈佛大学法学院前的停车场空寂无人，门可罗雀。这天是星期天，我在那儿等一个叫哈里·雷姆斯的新客户。虽说他的面容对成千上万美国人来说都已不是什么秘密，可我并不知道他长得是什么模样。我未曾看过他在电影《深喉》里演的医生角色，也没有看过其余几十部给他带来“无可争议的公认的黄色影帝”桂冠的影片。可我认为我认出他来大概不会有问题，因为我也看过几部脱露火爆片子，自认对黄**明星长的样子心中有数。
在停车场里只有一个年轻人，看他穿着三件头的西装，手提牛皮公文箱——这是哈佛法学院非正式的制服——你就知道绝对错不了，他是个法学院学生。我穿着牛仔裤和汗衫，几小时前刚从家里慢跑到办公室里，并没有料到会去见什么人。
我穿着运动服去见一个新客户有点儿不太自然。可是我又有点儿鄙视地想，他是什么人——他不就是个在银幕上脱得一丝不挂的黄**演员吗，他对我的装束还有什么可挑剔的呢?不管怎么说，他说来就来，也不预约，只是打电话问可不可以便立刻就来。我告诉他办公楼星期天不开门，所以约好11点半在停车场见。
到了约定时间，我到停车场去四下打量，却不见哈里·雷姆斯的踪影。我又等了15分钟，期待着驶来一辆出租车，从里面钻出一个小种马般的壮汉，可是没有出租车开来。最后，我走到一个身躯十分矫健的青年身边，他似乎也在等什么人。我问他，在我出来之前他看没看见有人乘出租车过来。
“除了我以外没有人乘出租车来。”
我问他，他是不是在等图书馆开门。
“不，我在等德肖维茨教授。”
我大吃一惊，瞧着他说：“我就是艾伦·德肖维茨，你是谁?”
他用同样惊异的口气说：“你就是德肖维茨教授?老天爷!我还以为他是个穿条纹西装白发苍苍的老道学呢。我是哈里·雷姆斯。”
“你就是哈里·雷姆斯?”我惊呼道，“我还以为你看起来是个敞胸露怀的性感炸弹哩。”
我们两人都哈哈大笑，同时也为各自的老眼光偏心眼感到有点儿狼狈。
到办公室里一坐定，我们就开始谈他的法律问题。
“我现在因为在《深喉》里扮演的角色遇到大麻烦了。”
《深喉》是有史以来最著名的一部黄色淫秽电影，票房价值超出6000万美元。这部电影里的女主角琳达·拉芙莱斯以她独特的口交技术使新闻媒介赞叹不已。它已经成了这类赤裸裸的黄色淫秽电影中得到公众认可的第一部。社会知名人士一反常态地在观看这部影片时既不戴墨镜也不穿风衣；喜剧演员在电视上谈论这部影片；伍德沃德和伯恩斯坦用《深喉》来代替他们调查水门事件中主要白宫告密者的名字。至少有1000万美国人看过一遍这部电影。在一些电影院里，这部电影连续放了近400个星期。据《时代》周刊报道，在中央情报局操纵的间谍船“格劳玛探险号”上，水手“最欢迎的脱露电影”就是《深喉》(他们是由美国政府出钱看这部电影的)。美国副总统斯皮罗·阿格纽曾在弗兰克·西纳特拉弗兰克·西纳特拉，美国著名歌唱家，电影演员。——译者注庄园举行的招待会上看过这部电影。这部电影已经成了美国大众文化的一部分。
“我只不过在电影中扮演了一个角色，”雷姆斯接着说，“可在田纳西州孟菲斯市的一个联邦陪审团上星期认定我犯有重罪。现在我因为是个性感炸弹而面临5年徒刑。我正在找一个能帮我上诉的律师。”
哈里·雷姆斯不单单是个性感标志，他还是个极为聪颖的青年。用他自己的话来说，他是“一个老老实实的犹太孩子，靠干许多人花钱叫别人去干的那种活计吃饭”。他出生于纽约州的斯卡思代尔市。他原名叫赫伯特·斯特赖克。他曾上过匹兹堡大学，但中途辍学参加海军陆战队，后来开始戏剧生涯。他曾在“妈妈歌舞团”、“纽约戏剧歌舞团”及纽约市“美国莎士比亚话剧团”工作。他甚至还参加“威梯斯”麦片广告表演。在1964年圣诞节期间，“工作很不好找，光景相当惨淡……有一个家伙说，他知道到哪儿能在一部黄**里当个男角儿挣75块钱。”
哈里活到这么大还没有看过这种电影，他有点儿惴惴不安地前去报到，应下了这份差事。和他一起演出的两个女演员都是纽约大学的社会学博士研究生，她们使他平心静气下来，完成了好几轮“重头戏”。斯特赖克一上台就干得这么利索主要不在于他长相标致，而在于他一接到信号就能够反复性交的特殊本领。在这种时间即金钱的行当中，主要的障碍就是男演员性能力不足。对一个能够在一天之中连续拍许多镜头的男演员的需求之大是可想而知的。
斯特赖克告诉我他当上《深喉》男主角的经过。1972年1月，在佛罗里达州迈阿密附近他参加一部黄色淫秽电影的拍摄工作，负责音响和光线，每天工资150美元。当原来的男主角缺席时，导演杰拉德·达米亚诺就叫斯特赖克代替他上——但工资每天减少50美元。因为这部电影中的七八个性交场面只用一天时间就拍完(这些镜头后来剪辑成18个不同场景)，他在演这部电影中的报酬只有100美元，合同上也没有任何分成的规定。拍摄结束后，他在这部电影中的角色也就随之完结：他既没有参与剪辑，也没有参与发行这部片子——更不用说分享该片带来的巨大利润了。他甚至连自己的名字也控制不了：导演给他起了个艺名“哈里·雷姆斯”，只是觉得这名字听起来能引起一丝意淫的奇想“Harry Reems ”与“harem”(后宫)读音相近。——译者注，他甚至都不和斯特赖克商量一下。当然，这部电影大受欢迎连演不衰使他感到脸上有光。他保留了“哈里·雷姆斯”作为他的艺名，又在其他几部黄色淫秽电影中扮演了角色。可是他在《深喉》里的角色已经结束，或者说，他自认已经结束。
两年多以后，1974年7月7日清晨5时，斯特赖克在他格林威治村公寓里被敲门声惊醒。一个联邦调查局密探唤起这个满脸倦容衣冠不整的演员，递给他一张传票，命令他去田纳西州的孟菲斯——一个他从不曾去过的城市——出庭候审。赫伯特·斯特赖克——别名“哈里·雷姆斯”，已被孟菲斯市一个联邦大陪审团起诉，控告他参与一项在全国范围的州际商业活动中输送一部黄色淫秽电影的阴谋活动。他成了美国历史上第一个因在一部电影中扮演角色而被联邦法院提起刑事诉讼的人。
这案子立即在全国引起反响。这也就是公诉方面控告一个演员的目的。控告黄**的制片人和发行人早已是家常便饭，引不起人们的新奇感。公诉人是个叫拉里·帕里什的出类拔萃的年轻律师，一个美国中西部和南部正统派教徒集中地方的原教旨主义者。(参与这案子的人都起着怪模怪样的名字：雷姆斯、斯特赖克、拉芙莱斯、帕里什，听起来就像是未成年人喜欢用的双关语。)帕里什在纳什维尔土生土长，当地新闻界给他起了不少外号，如“道学先生”，或“孟菲斯的愤怒”，或“孟菲斯扫黄钉耙”。他是一个转信基督教的人，是第一福音教会的长期教友。帕里什真诚地相信，黄色淫秽物品是当代美国万恶之源。他曾对记者说过，“我宁愿看见毒品在民间招摇，也不愿看见这种电影在世上泛滥。”照他的解释，毒品是可以从身体内洗涤干净的，而淫秽物品对人的侵害则是刻骨铭心的。有人问他是怎么当上检察官的?帕里什引用圣经罗马书第十三章第四节中对作恶的警告罗马书第十三章第四节原话如下：“因为他是上帝的佣人，是与你有益的。你若作恶，欲当惧怕；因为他不是空空的佩剑；他是上帝的佣人，是伸冤的，惩罚那作恶的。”见Romans:13:4,New Testment。——译者注，称上帝授权世间的教士们执行“搜寻和销毁”淫秽物品这种行业的任务。在对淫秽物品进行诉讼中，帕里什成绩斐然，无人可望其项背，他经手的案子中40多个被告已经被认定有罪。
很多冷眼旁观的人都认为把雷姆斯带上公堂是帕里什公诉生涯的一大发明。正如一位熟悉帕里什手腕的孟菲斯律师所说：“帕里什觉得把演员摆在被告地位是扩大宣传的好办法，而男演员又不如女演员那么容易触发公众的同情。”帕里什自己承认，他对雷姆斯提起诉讼的目的就在于向世人宣告，参与制作黄色淫秽电影的人谁也不能逍遥法外，必将毫无例外地被起诉：
直到《深喉》问世之前，还没听说过有专演这类电影的男女演员。可是在《深喉》这部电影里，他们塑造了一位明星，竟至是可忍孰不可忍的地步，正像你爹在你不听话时狠揍你一顿那样。是啊，如果斯特赖克先生在新闻媒介作了那么许多宣传报道之后，轻而易举地逃脱责任，他的事业会益发飞腾，但如果狠揍他几下，或许他会三思而后行。
正如斯特赖克所说，孟菲斯市是美国中西部和南部正统派教徒的“接合部”，这地方是帕里什导演一场现代道德伦理戏剧的最理想地点。
1
孟菲斯审判
指派担任这场审判的法官是哈里·威尔福德，他是田纳西州共和党执行委员会的前任委员。“如果不是因为有哈里·雷姆斯这样的人，”威尔福德法官在法庭上宣称，“就不会有《深喉》这一类电影……没有这样的演员，就没有这样的电影。”这位个头矮小脾气很坏的保守派指示雷姆斯在孟菲斯的律师说，他绝不会“理睬任何用宪法第一修正案的理由来为他辩护。”他警告这位律师，如果他敢以“你的委托人的行为受到第一修正案的保护为由与陪审团相争，我将指示陪审团，本案并非第一修正案案例。”有了帕里什这样的检察官和威尔福德这样的法官，对于政府选择孟菲斯市作为它对雷姆斯进行起诉的最适当地点就不难理解了。
本来，这部电影是在纽约发行的，大部分被告都住在纽约，纽约南区地方法院理应作为任何有关的调查、起诉和审判的地点。可是想要冒犯一个纽约人绝非易事，你在时代广场的电影院里可以看到任何性别的人或动物在淫欲之中进行交媾的画面。这里到处充斥着按摩院、健身房、单身幽会所——或是用现今人们伪装粉饰妓院的其他说法。这些场所提供各种口味的需要，哪怕是世间最稀奇古怪、解剖学上最无法想象的情景。如果在这么一个城市开庭，这里选出来的陪审团经过如此堕落口味多年的熏陶，很可能会以见惯不惊为由而作出无罪的认定。这也是政府选中孟菲斯市作为起诉地点的原因。
可是这里面有个问题。美国宪法第六修正案规定，“被告应享有在犯罪地点所在的州和地区进行审判的权利。”《深喉》这部影片不是在孟菲斯拍摄的，也从未在该市上映过。此外，哈里·雷姆斯在审判开始之前从未去过那座城市。那么政府又怎么解释雷姆斯从未在该市、该地区犯过罪这一事实呢?回答这个问题需要富有想象力的法理思辨，而帕里什已准备好应付这种挑战。
起诉书是帕里什精心起草的，它指控117名个人和公司企业参与进行了一场全国范围的阴谋，制作一部黄色淫秽电影并在全美发行。这样，这项罪行就会在该电影可能放映的每一个地区发生。根据这份起诉书的理论，任何一个地方的联邦检察官都可以决定在哪儿起诉最好。这种说法使得人们担心联邦政府会迫害热心鼓吹黑人权益的黑人出版社，把从密歇根州到北卡罗莱纳州的劳工运动组织者一网打尽，交给那些最富敌意的陪审员去审判。这也使联邦政府有权给本来专供专门人员看的电影或杂志在是否是黄色淫秽的问题上施行一种最狭窄、最富地方色彩的标准。
作为参与这个阴谋而受到指控的人有技术人员、发行人员、给电影设计舞台场景的纽约广告公司等，实际上只要是与该影片的制作、发行或放映有关的所有人员都受到指控。帕里什后来说，“参与此阴谋的约有500人，”可是，“我们将不对有些人，如电影院售票员、电影院里出售爆玉米花的人或电影放映员起诉。”
起诉书中受指控的117名个人和公司企业中，实际上只有18个被起诉，剩下的99个被当作“不予起诉的共犯”。对一个不予起诉的共犯，大陪审团——实际上是公诉人，他控制着大陪审团——认为他有罪，但出于一个或几个理由而决定不予起诉。(尼克松总统就曾被联邦大陪审团当作水门事件中不予起诉的共犯。)在这些不予起诉的共犯中就有琳达·特里纳，即《深喉》中用琳达·拉芙莱斯之名的女主角。她在这之前曾经在布鲁克林的一个大陪审团面前作证，因为她得到不予起诉的豁免，所以对她是否会在孟菲斯的案子中受到起诉有些疑问。后来她被传唤去作证反对雷姆斯，可她躲了起来，联邦调查局找不到她。(有些法庭观察员把她这个销声匿迹的证人称作“发炎的喉咙”。)
起诉书中对共犯们提出77项“公然犯罪”的指控。所谓公然犯罪是指任何一种行为，不管这种行为是多么正当，只要与该阴谋有关即是。在这77项公开活动中，只有一项提到赫伯特·斯特赖克：“在1972年1月10日和1972年1月19日之间……琳达·特里纳(即拉芙莱斯)、查尔斯·特里纳、杰拉德·达米亚诺……及赫伯特·斯特赖克〔即雷姆斯〕从纽约州纽约市旅行到佛罗里达州迈阿密市。”虽说这类旅行无任何非法之处，但该旅行却被指控为整个阴谋活动的继续和发展。根据这种理论，斯特赖克即使从未在电影中担任过角色，只要他有过那次旅行也可以对他提起诉讼。
审判于1976年3月1日开始，共传了90个证人——政府传了77个，被告方面传了13个证人。这部电影在法庭里公开放映——这是公众在孟菲斯能够看到这部电影的唯一地点，而且是免费观看。该案被新闻媒介广泛宣传报道，特别是被告辩护律师企图传杰克·尼科森及沃伦·比蒂作为专家出庭作证，以说明演员在制作和发行一部电影中的有限作用。威尔福德法官拒绝允许他们出庭作证。仅有的一点点证据又与雷姆斯在被控阴谋活动中的作用毫无关系，大部分事件都发生于影片拍摄之前或拍摄之后。照起诉书的说法，该阴谋起于1971年2月(雷姆斯参与该片一年前)，一直延续到1975年6月(雷姆斯的角色结束后三年半)。根据法律对参与阴谋犯罪的共犯不须自始至终参与的规定，与该阴谋某个阶段的犯罪有关的证言证词都可用来对任何一个共犯起诉，不管他们的作用大小。
美国联邦副检察官帕里毫不否认地说，在这场阴谋中雷姆斯起的作用极为有限。他对陪审团说：
雷姆斯拍了他的戏，拿了给他的表演报酬……然后就被辞退，其他事都没有参与……他很早就退出了。
帕里什的这一退却对雷姆斯的辩护来说至关重要。雷姆斯声明，1972年1月他在摄影机前袒露身体之时，那时实行的法律并不认为《深喉》是黄色淫秽的。根据那时依然有效的最高人民法院院裁决，一部在“性”方面极为火爆露骨的电影只要总体上看具有“可取的社会价值”就应受到宪法保护。不管影片在某一场景上是多么露骨，它都受到宪法第一修正案的保护，除非：“(1)总的来说材料的基调迎合对淫欲的兴趣(这是什么意思!)；(2)该材料用当代社会的标准去衡量显然具有伤害性……；(3)该材料完全没有可取的社会价值”。最高人民法院院在一系列最后终于导致了1966年关于《范尼山》一书的判例裁决中规定，要禁一部电影或一部书必须满足这三个条件，缺一不可。这就是说，不管一部电影或一本书是多么下流肮脏，只要它有一点儿社会价值——比方说一条信息，一些惹人发笑的描写，甚至是一个关于性交技术的新的情况——就不能对它提起诉讼。
根据这条准则，《深喉》大概应该受到宪法第一修正案的保护。这部影片对至少有些观众来说是有点儿滑稽的，而且这部影片与同类种马交配般的电影片相比技术要强不少。雷姆斯和他的出庭律师认为，以1972年1月实行的色情淫秽物品标准来衡量，他不能被认定有任何犯罪行为。
可帕里什并不是用这些标准来对雷姆斯起诉的。他是用一种最高人民法院院在1973年6月裁定的极不同的标准进行公诉，那时雷姆斯完成电影角色已有一年半了。根据首席大法官沃伦·伯格在“米勒诉加利福尼亚”一案中裁定的新标准，对一部含有一些“可取的社会价值”的影片也可以起诉。根据米勒判例的标准，一部露骨描写性交活动的影片只能在总体上看该片具有“严肃的文学、艺术、政治或科学意义的情况下才能受到第一修正案的保护。”(这个标准的内容很快就缩写成“SLAPS”该标准的内容为：“Serious literary ,artistic,political or scientific merit”，缩写为SLAPS。——译者注)新旧标准的区别很大。例如，根据新标准，一部大轰大闹的性暴露喜剧也可能会被起诉，因为虽说它并非“完全没有可取的社会价值”，可它仍然可能缺少“严肃的文学、艺术、政治或科学意义”《米勒》案例提出一个复杂 的问题，即露骨的性描写能用来增加杂志的读者人数，这是否至少在政治上具有相当的意义?性描写可以增加杂志的销路，销路越好的杂志政治影响就越大，这已经成为生活中的现实。毫无疑问，像《**》、《花花公子》以及《大都会》这类杂志在美国具有很大的政治影响。那么，如果这些杂志被禁止用满足读者的“色欲的需要”方法去出版发行的话，发行数量就会锐减，其政治影响也会相应地削弱。我曾以此为题写过一篇文章，讨论对《性交》杂志的起诉。详见1977年1月号《**》杂志，题：《围绕着第一修正案瞎胡闹》。
在雷姆斯案中，威尔福德法官指示陪审团：如果一部露骨地进行性描写的电影要受宪法保护的话，它必须具有“严肃的文学、艺术、政治或科学意义”。雷姆斯的一审出庭律师竭尽全力地对这一点提出异议，要求法庭运用1973年以前的标准来衡量，即只能对那些“完全没有任何可取的社会价值”的电影进行起诉。这个意见被威尔福德法官驳回。
对哈里·雷姆斯的起诉不是根据他参加《深喉》演出时实行的法律，而是根据这部片子完成一年半之后才实行的一套新标准。一般的规则是，对一个被告提起公诉，适用的法律必须是他进行犯罪活动之时适用的法律。可是帕里什对威尔福德法官说，“该阴谋”本身延续到1973年最高人民法院院对《米勒》案的裁决之后，而且只要《深喉》一片继续发行，该阴谋就继续延续下去。(根据这个理论，雷姆斯的犯罪直到现在仍在继续，因为《深喉》一片迄今仍在放映。)根据公诉人的辩解，由此可以用一种在他的作用结束之后而他的犯罪仍在继续之时才出现的标准来衡量他的行为。
正像帕里什雄辩地质问的那样：“〔雷姆斯〕演了电影，拿了酬金，早在1972年就退出，这意味着，他并没有参与该阴谋的其他工作，他除此以外没有其他公开活动，他没有进一步参与此案，这样，问题是，他为什么反落得个电影拍完4年后又遭起诉的下场?真是岂有此理!”他的回答是：“只要一个人参与一项阴谋活动，他就得为该阴谋带来的一切后果负责，直到该阴谋结束为止。”(雷姆斯有一次问我，如果电影发行人使用的一些强制技术在该片完成几年以后造成某人的死亡，他是否犯有谋杀罪。我告诉他，根据帕里什的理论，他可能会被认定有罪。)
对帕里什来说，雷姆斯要想摆脱与此阴谋的干系，就必须“采取主动性的行动去摧毁该阴谋”。可雷姆斯又能做些什么呢?他没办法“揭露”这项罪行，就像揭露一件秘不可宣的阴谋那样，因为《深喉》在各州进行商业性公演是尽人皆知的。他也不可能依法防止该片发行和放映，因为他没有这种权利。公诉人是否想要他站出来亲手毁掉现有的《深喉》拷贝?
陪审团留在那里，一边考虑自己的意见，一边对这些问题进行揣测。讨论了几个小时证据后，他们只用了几分钟时间辩论是否应认定有罪，随后一致认定所有被告犯有所有被指控的罪行。由于等待被告呈交一份提请重新审判的动议，法庭裁决暂缓量刑决定。这样，雷姆斯开始四处寻找帮他上诉的律师。
现在，正是陪审团认定有罪之后几天，“离开了孟菲斯我才感到有了活路，”雷姆斯对我说，“如果你在那地方待得时间太长了，你就会慢慢地感到没准儿他们是对的。我一想到还得回孟菲斯去听候判刑就害怕。你认为威尔福德会判我什么?你觉得我上诉胜诉的可能性大不大?你愿意接受我的委托吗?”
我知道我一听到这件案子就会决定接受委托。我最感兴趣的法律领域有两个：一是宪法第一修正案，二是阴谋罪。这个案子用一种极有趣的案情把这两个法律问题都包括进去。
斯特赖克告诉我，他来找我的原因是他听说我在为“我好奇”(黄色)一片辩护中胜诉。那部瑞典影片是在美国第一部进行商业放映的露骨描写性活动的影片。
2
“我好奇(黄色)”案
“你这案子与‘我好奇’（I Am Curious）案不一样，”我对雷姆斯说，“我认为我们不应该用打那场官司的方法来打这场官司。”我解释道，在“我好奇”一案里，我们的论点是，在**影院紧闭的大门后面放映什么电影不属于政府或法院的管辖范围之内，即只要不让儿童入内，只要伤害性的材料不在电影院外面展示，进不进电影院、看什么样的电影完全由成年观众自主决定。我坚决主张，现在还是这么认为，这才是正确的宪法原则。宪法第一修正案规定，议会“不能立法……对言论自由的权利进行剥夺删减”。可最高人民法院院曾裁定，法院认定是黄色淫秽的书籍和影片不在第一修正案保护之列。这就要求法院审看每一部电影以决定该影片中描写的性活动是否出了格而具有黄色淫秽性质，或者该片有足够的文学价值，这种价值压倒了它的伤害性。这一审查过程使法院成为对个人的道德观念和趣味进行检查的书报电影审查机构。
对黄色淫秽物品来说，从来就不可能有一个客观的标准，是否黄色淫秽全看观看者怎么看待，或如道格拉斯大法官有一次讥讽的，“就依观看者两条大腿根之间的反应而论。”对这个人来说是黄色淫秽，对另一个来说可能是艺术，对其他人来说则又可能是瞎胡闹。
前美国联邦最高人民法院院大法官波特·斯图尔特曾经承认他无法具体写出何为黄色淫秽物品，可是他敢肯定“我看见了就知道是不是。”可是其他自称知道如何分辨的法官们又各持己见。每位法官都对黄色淫秽物品的定义有个人的看法，而这些看法又很少写入正式法庭裁定中去。拜伦·怀特大法官的书记员们称，他们的上司在决定一部电影是否属于黄色淫秽时依靠片中描绘性交的程度而定。他们把这些称作“勃起的角度”规则。布伦南大法官的书记员们则把他的标准称为“软家伙”规则，即只要不是完全勃起就不算黄色淫秽。已故首席大法官厄尔·华伦以前认为描绘“正常的”性活动，不管是多么露骨，都受到宪法的保护，可是对“不正常”性活动，哪怕只是一种暗示，也会使他勃然大怒。“我女儿是否会感到受了伤害”就是他的个人标准。已故大法官雨果·布莱克认为肮脏下流的电影绝对应受到第一修正案的保护，可脏话下流话，如“操你妈的征兵”，却不受保护。另一方面，约翰·保罗·史蒂文森大法官却认为，脏话下流话比肮脏下流的电影理应受到更多的保护。每一位大法官都有他自己的标准，他们对宪法原则和判例法的解释都或多或少地反映了个人趣味、头脑里的框框限制及各人不同出身背景的影响。
是否属于黄色淫秽物品的最低限度是，当最高人民法院院9位大法官里有5位认为它是属于此类物品之时。这种现实贬低了最高人民法院院作为宪法第一修正案的保护者的身份，使大法官们有权置个人的趣味于国家利害之上。它并没能给电影制片厂、演员和其他从事这类工作的人以具体指导，他们的作品介乎受保护的言论和不允许的黄色淫秽物品之间，使他们处于岌岌可危的地步。
在“我好奇(黄色)”一案中，我们决定针对黄色淫秽物品的这种司法规定方式发动一场进攻。当这部影片在波士顿被禁演后，我们在联邦法院提起诉讼。我们拒绝向好奇的法官放映《我好奇》，以便突出我们的论点，即只要该影片是在一个大门紧闭的成人影院里面上映，该片的内容如何就不属于政府管辖的范围。
在法庭辩论过程中，有一位法官提到他祖母曾经无意之中走进一家成人影院，看了一场法国电影。本以为是一部旅游片，后来性交的场面使她大惊失色。他问，你们怎么能够保证他祖母免受这类影片的伤害?我告诉他，这家电影院可以张贴醒目的警告。法官又提出：这类警告内容是如此露骨，它本身就带有伤害性。正当我们进行这场谈话时，我想起一个关于犹太人的古老故事。这个犹太人发觉他的表停了，他看见一家商店窗户上挂着许多钟表，就走进去，叫店主人为他修表。“给你修表?”那店主奇怪地问，“我不修表，我是个犹太祭司，我专门割包皮犹太男子有在儿童时代就割去包皮的宗教习惯。——译者注。”“你专门割包皮?”这位顾客问道，“可你为什么在窗上挂钟表呢?”店主毫不犹豫地答道，“你要我在窗上挂什么呢?”
我提醒法官，我们可以创造一些并不十分露骨、没有伤害性、然而却又能让人明白的警告标志。这位法官对这个建议似乎比较满意。
联邦法院实际上在裁定中得出结论，该结论在短时期中成了黄色淫秽物品法具有里程碑意义的文件。该法庭以二比一裁决，一家电影院只要“没有用勾起淫欲的方式进行广告宣传……只要预先警告观众该片内容可能具有伤害性质，或……观众中没有18岁以下的儿童”就不能禁止它上演。
这个裁定承诺政府不应干预评价每部电影内容也不应由政府制定限制电影院的外部标准。
这样，马萨诸塞州司法部长对这一具有里程碑意义的裁定进行上诉就不足为怪了，联邦政府也以共同上诉人身份进行上诉(当时的尼克松政府曾把扫黄列入加强法制的五项重大行动之一)。联邦最高人民法院院批准复查此案，我受邀请为格罗夫出版社——该影片在美国的发行人出庭辩诉。
3
伯格大法官和引诱狗熊上钩“
我好奇(黄色)”案是我有生以来第一次在美国最高一级法院殿堂里为被告进行辩护的案件。当我走进用大理石和桃花心木建筑的肃穆庄严的法院大堂时，不禁脚软心跳。辩诉时间为15分钟，我为此做了充足的准备，可我仍无法预料自己会碰上什么问题。
我走到讲台前，还没有开始讲话，这时首席大法官沃伦·伯格就问我，他是否可以“打断”我的话，问一下我对州政府是否有权力禁止一场“引诱狗熊上钩的竞赛”有什么高见。
我对这种诱使狗熊上圈套的比赛究竟是怎么回事一无所知，因为在布鲁克林或剑桥没有多少狗熊，可我琢磨这种比赛一定牵涉到对动物施虐狂的残酷行为。我对首席大法官说，我不认为引诱狗熊上钩的行为是受宪法保护的，因为州政府有义务“保护动物的权益”。
我试图把我的辩诉引回到原来的轨道上：“我认为如果这是一部关于引诱狗熊上钩的电影的话，就更合适了。”可是首席大法官再次打断我的话：“我们还是接着谈刚才谈到的生命的问题。”我对一个生命伤害另一个生命的行为和一部描写双方自愿的性交行为对那些自愿来看这部片子的人的感情不会产生伤害的电影加以区别。首席大法官立即反诘道：
你是说，在拍电影的过程中可以杀死一只狗熊和五条狗，然而在现实生活中杀死更多的狗熊和狗都是不允许的。这就是你的区别吗?
我再一次试图回答他的问题：
不。我认为州政府应该有权禁止不论是在拍电影时或在其他情况下杀害狗熊和狗。
首席大法官坚持他那看起来越来越像有意阻挠别人发言的战术，他简直是不让我谈本案的关键法律问题：
14个州没有制定任何禁止引诱狗熊上钩的法规，有450万人观看了诱使狗熊上圈套的比赛或是拍摄这种活动的过程。这对你评判能否在马萨诸塞州波士顿观看引诱狗熊上钩的行为多少有点联系吗?
我觉得这段话终于给我一个机会重新谈这个案子，我小心翼翼地避开诱使狗熊上钩这个话题，回到原来的话题，即宪法是否允许成年人在自己情愿的情况下在与外面封闭的电影院里观看一部对内容是否黄色淫秽尚有争议的影片：
不。第一修正案保护个人出于感情上和知识上的需要而获取消息的权利。在美国有些人已经看过这类东西这一事实与此并无关系。我们这一立场将会使公诉人从电影院里出来，因为在电影院里的人都是自愿来看的，把公诉人置于电影院之外可以使你我在一旦电影上出现了有人不愿看的广告或画面时都免受感情上的波动。
可是首席大法官依然不为所动。虽说我在回答中从未提到过狗熊，他还是问道：
你是说每个人都觉得引诱狗熊上钩这种把戏是有伤害性的，对吗?
只要我试图换一个话题，他总是把我们拉回来：
如果把引诱狗熊上钩的竞赛弄到一家剧院里去，每人收5美元入场费，你看怎么样?
我不想叫你没完没了地纠缠在引诱狗熊上钩的讨论上，可是为了拍摄这样一部电影，你首先得干一连串不合法的事情。
终于，离我发言时间结束不到1分钟，首席大法官问我，对引诱狗熊上钩的类推是否“有效”。我告诉首席大法官我的看法：
我以为关于引诱狗熊上钩的类推是无效的。因为这是一种非法活动，它伤害动物。它与一些自愿前来观看性交电影的人相去甚远。
讲到这里，规定给我的时间已快完结，我勉勉强强来得及总结我的论点，即从实用的隐私的意义上说：
一个用窗帘严密遮蔽的电影院至少应该享有一个把窗帘全都打开的住家所享有的宪法保护。
首席大法官用他引诱狗熊上钩的类推法霸占独揽了上诉答辩的全部时间。其他8位大法官完全未能提问，虽说有好几位都很想探讨某些具体问题。有几位大法官显然对首席大法官的表现感到尴尬。在辩诉结束时，我终于体会到，对于一只狗熊来说一场引诱狗熊上钩的竞赛到底是什么滋味。
几个月后，最高人民法院院作出裁决，以5比3的投票对《我好奇》(“黄色”)案作出结论。该结论没有涉及联邦法院裁定中牵涉到的那么广泛的法律问题(也没有涉及引诱狗熊上钩的问题)，它的结论只涉及小范围的程序问题。这样，我们实际上以对被告有利的结果打赢了这场官司。联邦法院的结论，即一切针对隔绝的电影院里给成年人放映的电影内容进行检查都是违反宪法的。这条裁定作为美国法院唯一的有关法律持续有效，直至1973年6月最高人民法院院在《米勒》案中作出裁定为止。最高人民法院院在这个判例中修改了对黄色淫秽物品的定义，并在其后的判例中作出一系列相应的结论。
在这些判例中首席大法官伯格以多数派的立场驳回了我在《我好奇》(“黄色”)案中辩诉的立场。
我们断然否定这种理论……即黄色淫秽电影只是由于向自愿观赏的观众放映而应享有宪法意义上的豁免，不受州法规的限制……美国对于这个国家生活和整个社会环境的质量、全国性大城市商业活动的状态，以及公共安全本身有历史性的公认的合法利害关系。
我对雷姆斯解释道，我们已不能继续说服任何一级法院接受我们用广义上的宪法权利在审查电影上作的辩护了。至少是在目前来说，首席大法官伯格已经使这个争论寿终正寝。
4
新闻媒介为我们撑腰打气
我得出结论，在雷姆斯案中我们最好的法律防线应设在利用最高人民法院院最新裁决的判例中对我们有利的那一部分上。因为这些判例改变了黄色淫秽物品法，我们可以争辩，孟菲斯的法官和陪审团不应以新的行为标准来衡量雷姆斯，因为他参加《深喉》拍摄时旧的标准仍然适用。
帕里什在上诉时会争辩，正像他在威尔福德法官面前成功地辩论那样：因为最高人民法院院在“米勒案”（Miller）中作出裁决后该阴谋仍在继续，所以陪审团用“米勒”裁决的标准来衡量是非常合理的。
在我权衡不同辩护策略得失时，我对一项关于这个法律问题的裁定可以从两方面来解释有了清醒的认识，对双方来说都有据理以争之处。在目前这种反对黄色淫秽物品一面倒的气氛下，我若把希望完全寄托在一个技术性的法律论点上是靠不住的。我们必须劝说舆论、公众和法院，使他们认识到认定雷姆斯有罪是不法行为。此案在法院胜诉之前，必须先在公众心里取胜。
这就给我带来难题。我不喜欢看到用新闻媒介来干预司法裁判。新闻媒介的大肆宣传带有明显的危害。我一直在遭受这种做法的侵害，检察方面一向对他们表示支持的记者有目的地透露一些有关消息，造成对某些刑事诉讼案的被告不利的气氛。伯格曼案就是在新闻媒介和政客推波助澜下，把事情弄到歇斯底里程度的最好例子。除此之外，还有法律和道德方面的禁忌，使律师不能利用新闻媒介来影响一个未决案件的结果。我当然不想与这些禁忌对着干。
我把自己的保留意见讲给雷姆斯听。他说：“这桩案子自始至终与新闻媒介有关。我不能束手束脚地参加这场战斗。帕里什已经最大限度地利用了新闻媒介。《时代》和《新闻周刊》都写了他的专访，他在全国所有的电视讨论会上露了面，他已经成了那些知法守法的大众的宠儿。我们为什么不能以眼还眼呢?”
“你为什么不能当面跟他斗呢?”我问雷姆斯，“我将不出面，在幕后帮你出谋划策，制定法律对策。”
“那没用，”雷姆斯说，“他的律师身份已经给他带来不少信誉，他可以随时引用一个判例，或随手拿来一条对我来说则连听也没听说过的法规。在这个拳击场里得由律师跟律师斗，我希望你上场。”
我终于同意上场干一家伙，但我告诉雷姆斯我有限度。我不会主动去找新闻界，但会对新闻界的要求作出反应。我将不参与组织游行集会，但我将大声疾呼这类诉讼对公民宪法权利的危害。雷姆斯提醒我注意，新闻媒介会对我紧追不放，因为我参与此案，人们对这件事的注意力会越来越大，“你会使我的诚信声誉更好，”他说，“你来以前是道德先生与黄**演员之争，现在则是法律专业重量级较量。”
雷姆斯对新闻媒介的直觉敏感是很准确的。他一向新闻界宣布聘请我为他的律师，我的电话就开始整天没完没了地响。几十家报纸和杂志接连不断地登载我们的消息，我和雷姆斯应邀在电台和电视台参加讨论。新闻媒介正在帮我们撰写并散发辩护书。
最早一篇报道登载在《纽约日报》上。它描述了对雷姆斯的起诉刚开始如何被当作“笑谈”，可现在人们已经认识到它是一件“严肃的大事”：
以德肖维茨先生作为首席律师，美国公民自由联盟和其他著名组织、社会知名人士踊跃相助，雷姆斯已经找到一些美国最出色的法律界人士帮他进行上诉。
他还得到美国娱乐界的一些最著名演员的支持，他们之中包括科琳·杜赫斯特、本·加查拉、麦克·尼科尔斯、斯蒂芬·桑海姆……沃伦·比蒂、杰克·尼科尔逊及格里高利·派克。
按照德肖维茨先生对《深喉》案的见解，“任何人，只要参与了一部露骨描写性活动的电影、报纸、书籍、绘画或杂志的创作、制作、编辑和发行工作，就可以被押解到美国任何地方的联邦法院，以参与全国性阴谋活动的罪名被起诉。”
很快，纳特·亨托夫在《乡村之声》上写了一篇头版头条文章分析此案。其他作者又以此为基础引发了几十篇文章报道。亨托夫在文章的开头就警告读者，如果雷姆斯一案败诉将产生的直接后果：
哈佛大学法学院教授艾伦·德肖维茨是美国最出类拔萃的宪法专家之一，他从来就不是一个宣扬世界末日的民权吹鼓手。以此而论，当德肖维茨教授谈到，最近法庭认定一部黄色淫秽电影犯有刑事罪行就使人感到寒彻骨髓，它最终也会冰封出版业时，他这个警告就比那些经常喧嚷什么宪法权利的天要塌了的人的意见更值得重视……
如果法庭对哈里·雷姆斯的案子做出有罪认定，在全国范围对黄色淫秽物品的起诉就会风起云涌。
亨托夫指出，对雷姆斯起诉的影响意义远远超出黄色淫秽物品本身。如果这类阴谋罪指控在上诉中得到维护，政府就可以在一些政治案件，如牵涉到反战积极分子的审判中，开创一种危险的先例。他随后谈到我们正在准备的法律要点上去，用一种通俗易懂的语言总结道：
人们必须认识到，雷姆斯被认定有罪的罪行是他“进行”犯罪时并不存在的一种罪行。
“这就是本案中生拉硬扯的指控中的一个，”德肖维茨说，“一个演员，在拍摄《深喉》那天对这部影片最后究竟是一副什么样子毫无所知。他只知道这是一部描写性活动的影片，可是他事前从未看过剧本，他无法知道这部片子是隐讳还是赤裸裸地描写性交场面。实际上，哈里甚至从未在该片正式放映之前看过，然而他竟然被认定犯有阴谋将该影片在美国各州传播的罪行。”
亨托夫的文章影响不可估量。成千上万读者表示愿意挺身而出支持我们。这篇文章是我们最有力的辩护词。这篇文章又在千百家报纸杂志上引发出无数其他报道和文章，站在我们的角度仗义执言。撰写标题的报纸编辑充分发挥他们的想象力，写出如下双关语：
黄**天皇巨星陷身深喉
致命之骨梗塞在喉
请看哈里如何奋击
从深喉中发出绝唱
色情影片之替罪羔羊
雷姆斯与卫道士抗争决战
我们发表的讲话被新闻媒介广泛报道。《纽约时报》对我们在“哈佛法律论坛”举行的一次辩论会上的表现有如下描写：
哈里站在一幅最高人民法院院大法官费利克斯·弗兰克福特的画像下面，大法官的炯炯目光直直地盯着他。坐在他身边的是艾伦·德肖维茨，看起来就像是身穿花呢衣服的马克斯兄弟，马克斯兄弟二人都是美国著名流行歌曲明星。——译者注一头蓬乱的麦色金发像一圈熠熠的光轮。他声称,他认为对哈里·雷姆斯的审判是自斯波克博士受审以来意义最深远的宪法第一修正案案件。斯波克博士(Dr.Spock)曾因为反对美国介入越南战争并且在课堂里宣传这种观点而受审。美国联邦最高人民法院院在他上诉中裁决,根据宪法第一修正案,斯波克有权利进行这种宣传,因此宣布他无罪。
德肖维茨看起来就像是给哈里瞎支招儿的人,他说在“格劳玛探险者号”上看过《深喉》电影录像片的水手比起哈里·雷姆斯在州际商业活动中传播黄色淫秽物品的作用更大。拉里·帕里什会对他们起诉吗?当我问帕里什时,他说:“他们随时都可能被起诉。”
我们两人一起在汤姆·施奈德主持的节目中露面时,一位助理制片人把我们俩给搞混了(哈里穿着三件头的律师式西服)。我们就这么被人指鹿为马地过了好几分钟,雷姆斯口沫四溅地大谈人身保护令,而我则描述琳达·拉芙莱斯是怎么一个红粉尤物。可是后来施奈德出现了,认出了我们。
并非所有的报道都是向着我们的。麦克·罗依科在一篇被全国各家大报采用的专论中埋怨说,他感到,历经二百年沧桑,英伟聪慧之辈如杰弗逊、潘恩、德布斯及达罗迭出,“可现在我们竟然为使哈里·雷姆斯成为一个无人不知的讨厌鬼而大声疾呼,真令人愤愤不平……”罗依科下结论:“任何一个为他的辩护捐钱的人都是没事找事。”
如果赫伯特·斯特赖克不当演员,他能够成为第一流的新闻界公关人物。每当报纸上发表一篇关于他的文章,他就把它收集在剪报本里,并把复印件寄给其他记者。这种作法产生了滚雪球的效应。雷姆斯案成了新闻界的热门话题就是因为这是个动人的故事,所有记者都争着采写这个故事。本来嘛,所有的人都应该写这个故事。如今你拿起一份报纸,打开一本杂志,或扭开电视机收音机,就会听到看到有关雷姆斯案件的事情。雷姆斯一夜之间名声大噪,甚至连我有时也会被人认出,有人上前对我们表示支持,有人则表示反对。
然而,更重要的是,这些宣传鼓动正在对公众、对司法部、对其他各级法院发生明显的作用。我们开始听到认定雷姆斯有罪是一件难堪的事的说法,这正是我们指望达到的预期效果。
5
司法部如何压制电影《深喉》
我们的策略成功的第一个迹象是美国联邦副总检察长罗伯特·博克在另外一个案子中所做的陈述。他在陈述中承认,一个联邦法院法官在认定肯塔基州的一家电影院业主有罪时用“米勒”判例法的标准来衡量是错误的。这家影院放映《深喉》是在“米勒案”裁决之前,虽说对他的公诉是在“米勒案”裁决之后。
孟菲斯的联邦政府机构不失时机地把对博克的不满记录在案。帕里什的上司、孟菲斯联邦检察官托马斯·特尔利在没有看到陈述原件时就攻击联邦副总检察长既“迂腐”又“无情”,指责他“仅仅靠乔治敦鸡尾酒会小圈子里的消息,在纽黑文和剑桥耶鲁大学在纽黑文市,哈佛大学在剑桥。——译者注的教授专用酒吧间里对法律究竟是怎么回事进行高谈阔论”。检察官对副总检察长的不满并非孤掌独鸣,孟菲斯市主持《深喉》公诉的哈里·威尔福德法官公开声称他因为副总检察长的行动而“受到极大的震动”,因为博克看起来“简直是在此案中投降认输”。
威尔福德法官火冒三丈地反对副总检察长,这与他明目张胆地企图影响最高人民法院院对肯塔基电影院业主案的裁决而使用的异乎寻常手段相比就不足为道了。这位法官采取了一个没有任何司法先例的行动,他给最高人民法院院文书处写了一封信,对肯塔基案中牵涉到的法律问题表示个人的关切,并附上一份长达60页的陈述书,对这些法律问题加以讨论。这份“陈述书”只能出自拉里·帕里什的手笔,要求最高人民法院院驳回副总检察长的看法。
我一听说威尔福德法官的行动——他没有那么大的度量把他的行动正式通知我们——就与总检察长和最高人民法院院文书处联系。我提醒他们,法官在未决案终审之前是不应表示自己观点的。总检察长办公室跟我一样,对威尔福德的行动感到十分惊异,答应提出一项动议以驳回这份“陈述书”和那封信。最后最高人民法院院文书处把威尔福德法官的邮件未加拆封就退回,实际上把它当作一封“怪信”来处理。
接下来几个月中,我们等待最高人民法院院下达关于肯塔基案的裁决,雷姆斯则在全国各地穿梭旅行,企图筹集资金来支付他巨大的诉讼费用。虽说我给他上诉,只收取象征性的费用,雷姆斯在联邦地区法院一审时已花费了很多钱。
出庭、筹款,加上这般炼狱过程的后果都未卜先知,这给哈里带来巨大的压力。他对一位记者说,“在这种处境中不能依靠自己的独立精神,而只能仰仗他人的慷慨相助”,他感到心力交瘁。在《深喉》一片起诉之前,他正在欧洲十分卖力地演正经电影,而且小有名声。现在他破了产,没有办法工作。他抱怨说,新闻媒介的宣传并没有给他的演员生涯带来好处,反而使他成了人们探奇寻幽的目标。他现在认识到政府的力量是多么强大,当它用来反对一个单独的个人时,即使这人名气很大,受到很多人积极支持也抵挡不住。
1977年3月1日,最高人民法院院下达了它对肯塔基案的裁定。法庭全体大法官一致同意撤销联邦法院的有罪认定,裁决被告“参与推销电影这一有风险的行业,”没有给他合理地警告,使他认识到这些电影可能要以新的标准来衡量。法庭强调指出,合理的警告这个法律问题在牵涉到宪法第一修正案权利时就具有超乎一切的重要性。
孟菲斯《深喉》审判中的所有其他被告立即向威尔福德法官呈递了动议书,要求他根据最高人民法院院的新裁决重新考虑前些时候作出的结论。
正当新的裁决改变了法律之时,美国发生的事件也改变了全国范围的政治气候。1976年1月,杰米·卡特上台。他很快就撤换了特尔利这个共和党的保守派,代之以麦克·科迪,一个民主党自由派,他曾支持黑人在南方竞选公职,担任过美国公民自由联盟的分部负责人,甚至还为受控放映黄色淫秽电影的电影院业主辩护过。这对拉里·帕里什来说简直是太过分了。在1977年3月初,他宣布辞职,转入私人开业。他的许多支持者对此表示极为不满,后来达成协议由帕里什在“他参与公诉的案子”上诉中担任顾问工作。
孟菲斯美国联邦检察官撤换不久,威尔福德法官下达了他对于《深喉》案被告要求重新审判动议的裁决。肯塔基案与《深喉》案之间有着极大的区别:肯塔基案被告被指控在《米勒》案裁决之前的特定一天犯了罪。另一方面,孟菲斯案的被告却被控参与了一次仍在进行的阴谋活动,该活动据称直至现在仍未停止,因为该影片至今仍在发行。威尔福德法官紧紧抓住这一点不放,否决雷姆斯的其他共同被告要求重新审判的动议,理由是在《米勒》案裁决后进行的这些活动应该用该案颁布的新标准来衡量。他还说,他掌握了足够的证据,证明在“米勒案”裁决后这些被告继续犯有刑事犯罪活动。
可是威尔福德法官却用另一种不同态度对待哈里·雷姆斯。在一份简单扼要的判决书中,法官声明因为雷姆斯的所有活动都发生在“米勒案”裁决下达之前,所以特别批准重审他的案子。很多人都认为威尔福德法官一反常态对雷姆斯大发善心,只是因为他想平息沸沸扬扬的舆论,使新闻媒介对他的攻击能够缓和下来。从法律上说,雷姆斯的案情与其他同谋者的案情并无大异,如果雷姆斯在“米勒案”裁决之后如公诉人指出那样,仍是该阴谋活动成员之一,那么也可以用新颁布的“米勒”裁决的标准去衡量他。雷姆斯和其他被告唯一不同之处,也就是促使法官尽速作出决定的因素是:雷姆斯已经成为美国举国上下同情的目标,而其他被告则与此无缘。就因为这一点,雷姆斯将被判无罪,而其他被告将被投入监狱。
威尔福德法官下达重审令后几天,美国司法部宣布将对雷姆斯撤诉。现在雷姆斯是个自由的——如果不是疲惫不堪的——人了。我们已经在法庭上胜诉,也在司法部打赢了这场官司。我们之所以赢得了这场战斗,不仅仅是因为我仔细推敲法律细节,申诉书处理得好,而且还由于哈里·雷姆斯熟练地利用新闻界把他的故事传遍千家万户。
来源：为你辩护网
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