配资行为刑事责任风险评析及防范

　　一、配资的概念及结构

　　配资（With funding），是指配资方以客户（又称操盘方、用资方）所提供的原有资金（亦称保证金）为基础，根据双方协议而另行提供一定倍数比例的资金供客户进行操作（通常用于股票、期货、股指、权证等，本文主要针对股票操作），客户要为所配资金缴付一定比例的利息或管理费。为保护资金安全，配资方会要求客户提供抵押物或者使用配资公司指定并控制的帐户，并在客户操盘过程中随时监督账户亏损情况，当亏损达到约定的警戒线时，通知补仓或是减仓，而当亏损继续扩大时则进行强行平仓,除非客户提高保证金。从上述概念可知，配资实质上是一种用途特定的贷款行为。其作用是放大客户资金杠杆比例。

　　配资可分为场内配资和场外配资。场内配资就是证券公司的融资融券业务，中国证券监督管理委员会于2015年7月1日分布施行的《证券公司融资融券业务管理办法》，对此有着十分严格的规定。而随着2014年三季度以来的A股牛市行情，各种挂名投资理财的股票配资实体和网络P2P股票配资平台等如雨后春笋般涌现，它们就构成了场外配资的主要力量。而参与场外配资的主体，除股份制银行等少数金融机构外，覆盖面最广的还是游离于监管之外的大量民间资本实体和P2P网络平台，本文将针对这一部分主体的场外配资行为进行刑事责任风险分析评估。

　　二、配资行为刑事责任风险分析

　　（一）背景及危机

　　近期A股市场历经最高5178点下跌至3373点，随后指数超过600点的快速回升，期间出现大面积跌停和涨停现象，如此短时间内深幅震荡，令人事后回想仍心有余悸，坊间不断有承受不住巨额亏损者跳楼自杀的传闻流出，而管理层也逐步意识到股市高杠杆下的巨大风险。

　　一场针对场外配资的战役已然悄然打响。早在今年5月底，证监会曾经要求证券公司全面自查自纠参与场外配资的相关业务。与此同时，还对包括恒生HOMS系统等场外配资提供服务的机构，给予了严厉的警告，并逐步叫停HOMS系统向场外配资提供数据端口的服务等。7月12日晚间，证监会发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》。7月13日，国内成交规模最大的P2P配资平台正式宣布停止股票融资的业务，并强调不再新开融资账户。就在当天，多家互联网配资平台也先后停止了股票质押借款业务。7月16日，恒生电子发布了关于落实证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》具体举措的说明公告。其中，公司强调将关闭HOMS系统任何账户开立功能，并关闭HOMS系统现有零资产账户的所有功能，同时通知所有客户，不得再对现有账户增资。此外，上海铭创、同花顺等也先后采取暂停新增关于配资系统的业务。

　　在这一背景下，政府打击场外配资行为的决心和态度已经十分明确，相关实体及人员面临公安机关查处的风险指数较高，而一旦遭受调查，因我国行政刑事处罚的边界不明等现实原因，极有可能涉及刑事追诉。

　　（二）配资平台后端融资行为的刑事责任风险分析

　　从前文配资结构图表可见，无论是线下配资实体还是线上P2P平台，都需要解决资金来源问题。配资主体如果仅由少数特定人员出资，则在这一环节上无刑事责任之忧，但如果面向不特定社会公众进行融资，则有可能构成非法吸收公众存款罪。

　　最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四种情形，即：1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4向社会公众即社会不特定对象吸收资金，也就是所谓的“非法性、公开性、利诱性、社会性”。只要符合上述特征，无论是投资入股、委托理财还是其他形式募集资金，都将构成非法吸收公众存款罪。

　　从目前温州地区该类罪名的审判实践情况来看，曾经广泛存在的担保公司、垫资公司等从事金融业务的法人或非法人，生产经营企业、民间的“标会”组织、个人，不管出于何种原因，只要是面向社会不特定公众进行的以固定或相对固定收益作为回报的融资形式，都有可能面临刑事追诉。

　　（三）配资平台前端配资行为的刑事责任风险分析

　　如前所述，配资的本质是借贷，按照目前的司法政策，个人与企业之间零星的借款、企业之间的偶尔的借款，一般属于民间借贷，并不违法。但是未获得业务许可的非金融机构，以出借资金收取利息为主业从事经营活动的，并不合法。中国人民银行《贷款通则》规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。即使是产生于金融体制改革的小额贷款公司，其成立条件也是相当苛刻1，并且贷款利率及用途也有着明确限定。

　　而现有的多数配资主体，并不具备上述资质，处于监管不到的暗处。在最高人民法院公布的第828号刑事指导案例《张军、张小琴非法经营案----擅自设立金融机构罪、非法经营罪的认定》中，文章就认为：从典当行为的本质看，民间典当行应当属于刑法第174条规定的金融机构，并由此得出本案在形式上符合擅自设立金融机构罪的构成特征。那么，一旦配资主体因其未经许可从事借款业务被视为擅自设立的金融机构，将面临刑事追诉风险。除上述罪名外，配资主体还有可能被以非法经营罪追诉。全国法院已有多例将发放高利贷行为认定为非法从事金融业务活动，严重扰乱了国家金融市场秩序，属于刑法第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而以非法经营罪判处的刑事判决。虽然有人提出违反作为部门规章的人民银行规定的行为，不属于“违反国家规定”，不能适用刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但就有法院以被告人违反作为行政法规的国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》而认为符合非法经营罪的构成要件。

　　以上仅是从配资行为的借贷特征着手分析，而如果从配资行为的另一方面，即证券融资服务特征来看，亦同样存在犯罪之忧。

　　2005年《证券法》修订之后容许证券公司从事证券融资融券交易，此前相当长时间，证券融资融券交易是被禁止的，曾有证券公司因此被证监会处以巨额的罚款。根据《证券法》第142条的规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。由此可见，即使是依法成立的证券公司，也必须取得证券监管机构的特别许可才能从事证券融资服务，那么其他未经证券监管机构批准设立的配资主体，更谈不上此项权业务的经营资格。

　　《刑法》225条规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。因此，一旦公安机关将配资行为视为证券融资业务，完全可以依照本条规定追究行为人非法经营罪的刑事责任。

　　（四）配资行为的刑事责任风险防范

　　以上笔者充分揭示了在场外配资领域的刑事责任风险，那么，如何防范这些风险呢？

　　首先，虽然在融资环节由少数特定人员出资便无构成非法集资之风险，但大量配资平台不可能都有少数“金主”作为资金后盾，为在有效解决资金来源问题的同时能够防范上述风险，就必须注意避免产生“资金池”。简单地说，资金池就是把资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的储存资金的空间，以便统一调配。一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资人，或先归集资金、再寻找借款对象等方式，使投资人资金进入平台账户，从而产生资金池，就有可能涉嫌非法吸收公众存款罪。避免的方法，就是要把配资平台设计为中介角色，为出资方和用资方进行匹配搭桥，并建立彼此之间的对应合同关系。（见上述图表当中的出资方式2）在身份及服务内容上属于中介性质，一方面可以避免产生资金池，另一方面可以化解名为配资、实为贷款之嫌。

　　其次，在前端配资环节上，虽然随着证监会的严查，证券公司在帐户管理、端口接入方面将趋于收紧，但场外配资的空间并未完全丧失，进经营过程中应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制的要求，避免通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易。同时，为防止被认定为从事证券融资业务，应将服务范围限定为受出资方委托进行帐户资金安全监管，并基于监管目的而提供实盘帐户，管理费用的收取也应作出偏向于向出资方收取的设计，不宜在券商手续费之上再加收所谓的平台费等交易佣金。

　　温州理财行业协会会长周科储估计，目前温州本地的配资企业大概有两三百家，小的规模二三亿元，大一点的在线资金有十多亿元，这些资金来自全国各地，经过温州配资公司的操作，再次流到全国各地，不过最终都快速流进股市。他估计，现在国内民间配资资金至少有2000亿元，不少资金是由温州人在操控，温州也发展成为全国配资最为活跃的地区之一。尽管目前尚无涉及该领域的刑事案件进入司法程序，但如此大的体量下，各类配资主体鱼龙混杂，游走于法律边缘，其刑事责任的风险及防范应当引起足够的重视！

　　注释：

　　1 例如《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》第七条规定设立小额贷款公司应当具备下列条件：（一）有符合规定的章程；（二）小额贷款公司的股东需符合法定人数规定。有限责任公司应由50个以下股东出资设立；股份有限公司应有2至200名发起人；（三）小额贷款公司组织形式是有限责任公司的，其注册资本不得低于5000万元（欠发达县域2000万元）；组织形式是股份有限公司的，其注册资本不得低于8000万元（欠发达县域3000万元）；试点期间，小额贷款公司注册资本上限不超过2亿元（欠发达县域1亿元）；（四）有符合任职资格条件的董事和高级管理人员；（五）有具备相应专业知识和从业经验的工作人员；（六）有必要的内部组织机构和管理制度；（七）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。

作者：袁骁乐　来源：温州市中级人民法院

关注我们：长按下图——识别图中二维码