法律解释目标原则上应当是探究立法者的意旨，但有充足的理由时，则应当探究法律的意旨。在我国，法律解释的对象（即民法的渊源）应当包括制定法、习惯法和法理。与此对应，法律解释的方法也有所不同。探讨法律解释问题，有助于规范裁判活动、促进法律人共同体的形成，并可以提供法律人商谈的基础。在我国民法典总则编中，应当以成文化的方式，明确法律解释的对象和方法。
1、法律解释的永恒主题：法的安定性和妥当性的关系
法律解释的永恒主题是法的安定性和妥当性的关系。法的安定性，大概可以理解为法的确定性、法的一致性以及法的可预期性。而法的妥当性，大概可以理解为法的合正义性，尤其是个案正义。
我们可以通过一个案例来思考法的安定性和妥当性的关系问题。在河南省漯河市曾经发生过一起“表兄妹绝育手术后请求登记结婚”案。在该案中，张某（男）与王某（女）是表兄妹。2007年9月，两人到政府部门办理结婚登记手续。婚姻登记部门在得知两人是表兄妹后，拒绝给他们办理结婚证，并且告知他们，不予登记是因为法律规定禁止近亲结婚，以保证子孙后代的健康。为了顺利结婚，王某到医院做了绝育手术，并向医院索要了绝育手术证明。2008年1月，两人再次来到婚姻登记部门要求办理结婚登记，但婚姻登记部门仍然以相同的理由拒绝。2008年5月27日，两人向河南省漯河市郾城区人民法院提起行政诉讼，状告民政局不作为。
该案涉及到《婚姻法》第7条的理解与适用。依据该条规定，三代以内的旁系血亲禁止结婚。如果要考虑个案的特殊性，如女方已经做了绝育手术、“宁拆十座庙，不拆一桩婚”的社会观念等，似乎可以借助目的性限缩的方法，认为，该条规定的目的是实现优生学的目标，而该案中当事人已经做了绝育手术，因此，不应适用《婚姻法》第7条，从而实现法的妥当性。但是，如果考虑到法律适用的统一、避免法官任意解释出该条规定的例外情形（如因生病无法生育、因年老无法生育）等因素，也可以认为，即便做了绝育手术仍然不得结婚，从而实现法的安定性。
正如美国学者庞德所言，“一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断做出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活。”法律秩序必须“稳定又灵活”的要求，落实到法律解释领域，就成为其永恒主题，即法的安定性和妥当性的关系问题。
从整个法学方法论的发展史，就是处理法的安定性和妥当性关系的历史。在19世纪，概念法学盛行。此种理论强调法律体系具有逻辑自足性，法官应当消极地司法，法官只是“法律之嘴”而已。概念法学的目的主要是要保障法的安定性，或者说，以法的安定性为最高价值，这符合19世纪中期德国社会的需要，当时是德国资本主义的稳定时期，韦伯的预测可能性、计划可行性是反映这一时期资本主义社会发展特色的哲学思潮的典型代表，而概念法学无疑是该社会性对法学的要求和该哲学思潮在法学中的反应。
但是，概念法学过分强调法的安定性，难免忽视法的妥当性。在此背景下，德国学者耶林（Jhering）提出了“目的法学”的主张，认为法律应当来源于目的并为目的服务。其思考的着重点就是法的妥当性，也从此揭开了反对概念法学的序幕。此后，在20世纪初叶，德国又出现了“自由法运动”。德国学者福煦、康托洛维兹等自由法运动的倡导者认为，法官可以根据实际需要自由地发现法律，并用这些自由发现的法律指导案件的判决。他们强调审判过程中直觉和感情的成分，要求法官根据正义和公道运用法律。显然，自由法运动又过分倾向于法的妥当性，而忽视了法的安定性。
在批评概念法学、吸收耶林“目的法学”思想以及避免“自由法运动”弊端的基础上，德国学者黑克（Heck）发展出了利益法学。它以法官应当注重各种“利益”为核心，认为，法律起源于各种相互冲突的利益，判决应该在各种冲突的利益之间寻求平衡。利益法学的出发点是这样两点认识：首先，法官应受法律约束。法官也要像立法者一样界定利益，并对利益冲突进行判决。但是，立法者所作的利益衡量应当优先于法官的个人评价，对法官具有拘束力。其次，制定法是有缺陷的，它们不够完全，也并非全无矛盾之处。现代的立法者意识到法律的这种缺陷，因此期待法官不是依循字句，而是合乎利益要求地服从法律；他们不仅要在既有的法律命令下进行逻辑归入，还要对欠缺的命令进行补充，对有瑕疵的命令予以纠正。利益法学的思想丰富，难以做简单的评价。但在总体上，利益法学其就是要谋求法的安定性和妥当性的平衡。例如，按照黑克教授的看法，法官是“立法者的助手”。“法官造法的权力”这个说法，他认为是允许并值得推荐的。这就有助于实现法的妥当性目标。同时，利益法学也强调法的安定性。利益法学的支持者强调，法官要查清立法者通过特定的法律规范要保护的利益。同时，法官应当受到立法者评价的约束。正如黑克自己所指出的，“法官的职责不是要自由创造新的法律制度，而是要在现有的法律制度范围内参与实现那些已被承认的观念。”
后来，以德国学者拉伦茨（Larenz）教授为代表的一些学者又倡导价值法学（或称评价法学）。价值法学继承了利益法学，并予以发展。就法的安定性和妥当性关系的处理，其与利益法学差别不大。所以，德国学者科因（Coing）认为，“价值法学是利益法学高贵的女儿。”
在20世纪40年代，还产生了一种重要的法学思想，即动态系统论。该理论是奥地利学者威尔伯格（Wilburg）在1941年出版的著作《损害赔偿法的要素》中首次提出的。后来，奥地利的比德林斯基（Bydlinski）教授又在合同法领域发展了这一理论。这一理论的基本构想是，“特定在一定的法律领域发挥作用的诸‘要素’，通过‘与要素的数量和强度相对应的协动作用’来说明、正当化法律规范或者法律效果”。在动态系统中，按这些要素的组合，进而按它们的满足度的总量，不仅可以相应地决定法律效果的发生与不发生，还可以决定其——在多大程度上发生的——范围。所以，这些要素具有跨越要件和效果两个侧面的“动态性格特征”。要理解动态系统论就必须考察该理论产生的时代背景和首倡者的问题意识。威尔伯格提出这一理论之时，正是概念法学出现危机，而自由法运动开始流行的时期。他希望在克服概念法学的僵化性的同时，探索克服自由法运动中过分自由的问题。因此，该理论在观察法律体系时，不是聚焦于由法律概念、法律制度组成的外在体系，而是聚焦于其背后的内在体系。而且，在对待评价问题时，其不是预先确定评价的内容，而是试图给评价的方法提供一个框架。应当说，动态系统论也是力求在法的安定性和法的妥当性之间谋求平衡。不过，有不少学者认为，这一理论对法的安定性较为忽视。例如，德国学者艾塞（Esser）、克茨（Kötz）、马藤（Marton）、艾恩哈特（Reinhadrt）等都提出威尔伯格的理论会导致重大的法的不安定性。这种批评基于这样一个事实，即威尔伯格的构想放弃了包含固定的构成要件的规则。他虽然列出了要考虑的要素，但没有阐明这些要素在相互作用中发挥了什么样的作用，具有多大的分量。
2、法律解释的目标
法律解释的目标是什么？对此有两种不同的观点：
一是主观说。此种观点认为，法律解释的目标是探究立法者的意旨。法律的解释就是立法者意思的再现，即将立法者的认识，重加认识，因而对于立法理由书、审议记录等特别重视。
二是客观说。此种观点认为，法律解释的目标是探究法律的意旨。法律一旦成立，即与立法者分离，而独立存在，成为国家的意思，不受以前立法者意思的拘束。法律解释应当探究法律的独立的意思，也就是说，应探求其公平合理性。例如，德国学者拉伦茨（Larenz）就认为，解释的目标是“探求法律在今日法秩序的标准意义”。我们常说的“法律比立法者更聪明”，就是客观说的通俗表达。
主观说和客观说的区别在于两个方面：其一，主观说是以制定法律之时作为时间参照来确定法律的含义，而客观说是以适用法律之时作为时间参照来确定法律的含义。其二，主观说注重历史解释的方法，而客观说并不过分强调历史解释。主观说的支持者认为，在法律解释过程中，所有的立法资料应当被综合运用，以确定立法者的意思。因为它们是最重要的确定立法者意思的素材。而在客观说之下，历史解释只是确定法律的规范意旨的重要途径而已。
笔者认为，就法律解释的目标，原则上应当采主观说，但是，如果有充足的理由，则应采客观说。这就是说，法律解释原则上应当探求立法者的意旨，因为司法权的行使应当是贯彻通过立法程序所体现的公众意志，这是司法权的定位的要求，也是我国《宪法》所确立的“依法裁判”的要求。但是，司法又是具有创造性的活动，法官对立法应当是“有思考的服从”，应当充当立法者的“助手”。所以，如果有充足的理由，即为了实现“此时此地的正义”，则应当探求法律的意旨，不应拘泥于立法者的原意。当然，在探求法律的意旨时，也应当充分考虑立法者的意旨。
我们可以以一个“原配起诉小三”的案例来说明这一问题。在该案中，原告章红与案外人罗庆原为夫妻，在夫妻关系存续期间，共同开办并经营了一家通讯经营部。2007年4月，被告王芳被聘为该经营部的员工。由于工作上的接触及其他原因，王芳与罗庆逐渐产生相互爱慕之情。2008年3月，王芳与罗庆发生性关系。2008年4月2日晚，罗庆约王芳在一家酒店客房相会。此事被章红及其家人知悉后向公安机关报警，公安机关派员到酒店将两人带回进行询问。在询问过程中，王芳承认了与罗庆有婚外性行为的事实。后来，章红以与罗庆离婚。离婚后不久，章红便于2008年4月28日向江西省赣州市章贡区人民法院起诉，认为王芳在自己与罗庆婚姻关系存续期间和罗庆发生性关系的行为，侵犯了自己的配偶权并导致离婚的后果，请求责令王芳向其赔礼道歉，并赔偿精神抚慰金3万元。
从本案来看，其涉及到是否可以起诉小三的问题。对此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《婚姻法司法解释（一）》”）第29条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。最高人民法院在该司法解释出台后的答记者问中，明确提出，“无过错方的此项请求只能以自己的配偶为被告，不能向婚姻的其他人提出。实践中有些人认为该条规定可以适用于不告自己的配偶，而是告第三者，或者把配偶和第三者都作为被告，根据立法的本意，这些理解都是不正确的。”如果就法律解释的目标采主观说，则本案中原告就不得依据《婚姻法》第46条起诉小三。而如果就法律解释的目标采客观说，则法官就有可能超越最高人民法院的立场，去探求法律的意旨。就该案而言，笔者认为，法官并非不能超越前述最高人民法院的立场，只不过应当负担较重的论证义务。
3、法律解释的对象：法的渊源
法的渊源，是指法的具体表现形式。法的渊源和法律的渊源不同，这源于法律和法的不同，法律是指以制定法形式表现的法，而法是指所有具有法效力的规范。
我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。这一规定明确了国家政策是我国民法的渊源。所谓“国家政策”，是指国务院以及有关部委颁发的关于在一定时期内为实现一定任务而制定的规范性文件。笔者认为，从国家治理法治化考虑，国家政策不宜作为民法的法源。因为国家政策的本质就是依据统治者的意志来管理社会的一种手段或工具。“靠政策治理的实质是一种人治”，在我国《宪法》明确了依法治国基本方略的背景下，不宜将政策作为民法的渊源。
从法制史的角度观察，1907年的《瑞士民法典》反思实证主义和法典主义的局限，在其第1条承认法典的不完美性，明确了制定法、习惯法作为民法的法源，同时赋予法官在发现法律的漏洞时，立于立法者的地位造法的权力。这一做法适应了社会发展的需要，也被一些国家和地区继受。例如，旧中国民法就借鉴了《瑞士民法典》的经验，于第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《韩国民法典》第1条也有类似规定。笔者认为，这一规定克服了实证主义的不足，明确了司法者作为立法者助手的地位，足以因应社会的变迁，值得借鉴。我国民法典总则编之中，也应当明确，法的渊源包括制定法、习惯法和法理。至于当事人之间的合同，则不应作为民法的法源。虽然《法国民法典》第1134条第1款规定：“依法成立的合同，在当事人之间有相当于法律的效力。”但是，合同并无普遍拘束力，而仅能拘束合同当事人，不宜认定为法源。
从我国既有的数个学者建议稿来看，梁慧星教授主持的《民法典总则草案建议稿》第9条和杨立新教授主持的《民法总则草案建议稿》第4条都采取与笔者相同的立场。但是，中国法学会组织起草的《民法典民法总则专家建议稿》第9条只将制定法和习惯作为民法的渊源。龙卫球教授主持的《民法典通则编草案建议稿》第3条也有类似规定。按照中国法学会建议稿主要参与人王轶教授的说法，如果制定法和习惯不足以因应的，则应当适用民法的基本原则。笔者认为，这一做法是对我国司法实践经验的总结，也有一定道理。但是，以“法理”作为民法的渊源可能更为妥当，毕竟民法的基本原则只是法理的表现形式之一，以“法理”作为民法的渊源更具有包容性。
（一）制定法
自清末变法以来，我国就被纳入了大陆法系，所以，制定法是我国最重要的法的渊源。从中国法学会组织起草的《民法总则草案建议稿》第9条的规定来看，其仅认可“法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”属于制定法。如此规定的原因大概在于，较低层次的规范性法律文件可能基于部门利益等因素的考量而损害民事主体的权益。但是，笔者认为，只要是依据《立法法》及其他法律的规定制定的规范性法律文件，都应当作为民法的法源。至于部门规章等较低层次的规范性法律文件损害民事主体权益等问题，可以通过上位法优先于下位法等法律适用规则来解决。在我国未来确立了违宪审查制度之后，有些可以通过违宪审查制度来解决。因此，作为法源的制定法应当包括各个层次的制定法或者说规范性法律文件，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律（狭义的法律）、行政法规、部门规章、条例、办法、地方性法规等。在民法法典化的背景下，民法典就是以法典形式表现的制定法，也是最重要的法的渊源。在认定作为民法渊源的制定法时，有如下几个问题需要探讨：
其一，制定法是否包括司法解释？司法解释，是指最高人民法院对民事法律法规所作的解释。它的形式包括“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。1979年《人民法院组织法》和1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》都赋予最高人民法院颁布司法解释的权力。2015年修改《立法法》时，于第104条再次明确了最高人民法院可以作出“具体应用法律的解释”。从理论上来说，如果严格贯彻立法权和司法权分离的宪政理论，最高人民法院作为司法机关不应享有制定法律的权力。但是，从司法解释的实际效果来看，它具有法律的普遍适用性特点，在我国发挥了制定法的作用。所以，我赞成此种观点，即司法解释是准立法。
其二，制定法是否包括国际条约？举例而言，我国《著作权法》中尚没有强制许可的相关规定。但是我国已经加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，这些公约中规定了著作权的强制许可。如果在国内案件中涉及到著作权的强制许可，是否可以适用该国际条约？对于国际条约的国内效力问题，理论上存在不同的观点：
一种观点认为，国际条约是国家与国家之间的约定，其只能拘束国家，不能直接约束其国民。因此，国际条约在国内发生效力的前提是由国家通过个别立法来实施国际条约，这种立法活动可能是立法行为，也可能是国际条约颁布或其它宪法程序。此种模式被称为“间接适用模式”或“个别转换模式”。
另一种观点认为，国际条约虽然是国家之间的约定，但同时也是国家的意思决定，它的签署就是对国民发生拘束力的表示，所以，也具有拘束国民的效力。换言之，国家一旦缔结或加入某一国际国际条约，该国际条约便自动地成为国内法的一部分，从而无需转化即可在国内法中直接适用。此种模式被称为“直接适用模式”或“或自动纳入模式”。
就此问题，我国现行法上并没有明确规定。在一些法律中，就涉外案件明确了可以适用国际条约。例如，针对涉外民事关系，《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”但就单纯的国内案件是否可以适用并不明确。比较而言，笔者更赞成“间接适用模式”，如此可以明确相关的法律规则，毕竟民众了解国际条约比较困难。如果采取这一模式，国际条约就不能以制定法的形式作为民法的渊源，但是，考虑到国家贯彻国际条约的义务，法官可以将其作为法理的表现形式，从而使其成为民法的间接渊源。
其三，制定法是否包括宪法？这涉及到宪法基本权利的第三人效力问题，理论上存在三种不同的观点：（1）无效力说。此种观点认为，从近代立宪主义的精神及近代宪法成立的历史背景来看，基本权利本身是一种消极的权利，是一种对抗国家侵犯的防卫权。所以，其效力仅限于公法领域。在私法领域，考虑到“个人与国家的二元对峙结构”，基本权利的效力不应当在民事主体之间产生。（2）直接效力说。此种观点认为，随着社会的巨大发展，社会结构也相应随之改变，使得私法主体之间呈现出地位、力量悬殊，基本权利也经常受到平等主体的侵扰。因此，基本权利的条文在私法关系中也应有“绝对效力”，并且可直接援用。（3）间接效力说。此种观点在维护了基本权利是针对国家权力的传统观点的前提下，认为基本权利只能通过民事立法或者法官对于民法概括条款的解释而对民事案件发生效力。迄今为止，德国与日本的宪法判例均采纳了该学说，这也使该学说居于通说的地位。我个人赞成间接效力说，这不仅是基本权利性质的要求，也是实现私法相对独立性的需要。因此，宪法并不能作为民法的渊源，但是，它可以通过民法上的制度安排（如一般条款等）发挥间接效力。另外，我国《宪法》上的规定基本上都是不完全法条，实际上也无法作为裁判的依据。从这个意义上，笔者并不赞成齐玉玲案中最高人民法院的批复，因为其将宪法作为民事案件的直接裁判依据。当然，在民事案件的裁判中，法官也可以将宪法的规则和原则作为说理论证的依据。例如，在中国银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行诉被告沙某某信用卡纠纷一案中，法官认为，如果认可信用借款超高额利率，则将与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中限制民间借贷利率的做法不同，从而违反了《宪法》第33条第2款的规定（即公民在法律面前一律平等）。法院在此处引用《宪法》并非作为裁判依据而仅用于判决说理论证。
（二）习惯法
习惯法，是指基于国民的直接的法认识，以继续不息、反复奉行的习惯，被确信为法律，从而被援用的法。习惯法的效力如何，在学说及立法例上有三种不同的做法：（1）绝对无效说。此种观点认为，法律限于成文法，习惯没有法律的效力。例如，《萨克森民法典》第28条就曾规定，习惯仅能解释当事人的意思，没有法律的效力。（2）绝对有效说。此种观点为德国历史法学派所主张，其认为，习惯与法律有同等的效力，习惯甚至可以改废法律。（3）相对有效说。此种观点认为，习惯仅具有补充制定法不足的作用。相对有效说为很多国家所认可。
我认为，相对有效说更值得赞同，习惯法应当作为法的渊源，但是，仅辅助制定法发挥作用。理由主要在于：第一，这是比较法上普遍的做法。在现今各国法制，在民事方面，不论其法典本身有无明文规定，不承认习惯为法源的观念已经没有了存在的空间。第二，这是实现判决可接受性的需要。这是法律为人们接受的前提，也是减少交易成本、形成稳定预期的前提。习惯法以法律共同体中的长期实践为前提，而且此种习惯必须以法律共同体的普遍的法律确信为基础。既然是人们的共同习惯，以其作为裁判依据，就有助于实现判决的可接受性。第三，这是避免法律的僵化和填补法律的空白的需要。我国幅员辽阔，地区差异较大。这些都要求我们应当较多地尊重习惯，只要不与法律和公序良俗相违背即可。习惯法的认可，可以使社会规范进入法律，使法律能够与社会同步发展，进而避免法律的僵化和填补法律的空白。例如，公众人物人格权受限制规则，经过范志毅赌球案、杨丽娟诉南方周末案等，已经可以被认可为习惯法，就应然理解为习惯法，从而填补我国法律的空白。第四，这是我国长期司法实践经验和立法经验的总结。在我国建国初期，最高人民法院院西南分院就曾以解释承认法官可以用习惯法补充法律漏洞，作为裁判案件的依据。我国一些法律中也认可习惯法可以作为法的渊源。
当然，在具体法律规范中，也可以确认习惯具有排除或变更法律的效力。例如，《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法，适用民法典。”这一规定表明，通过法律确认，习惯法可以优先于特定的法律规则而适用。虽然在我国法律中尚未有类似规定，但这一做法值得借鉴。
问题是，习惯法的存在是否应当由当事人负担举证责任？对此，在理论上存在三种不同的观点：一是当事人举证说。从罗马法的注释法学派直至19世纪初学说上的权威意见认为，习惯法仅是一种事实，应由当事人主张并负举证责任，否则法院可以置之不问。其目的在于，排斥地方习惯而重视罗马法。二是法官依职权查明说。此种观点认为，习惯法虽是一种事实，但同时就是法律，所以法官应当知道，也应当和成文法律一样依职权查明。德国学者普赫塔（Puchta）等人持此种观点。三是折中说。此种观点认为，法官要知道习惯法的存在及其内容，不像成文法那样容易，要求法官对习惯法和成文法同样适用，乃是强其所难。所以，如果法官不知道习惯法的存在，可以命当事人举证。当事人也可以自动主张而举证，此时，法官可以自由地凭其意识取得心证，以定舍取。德国学者萨维尼（Savigny）等人持这一观点。我国台湾地区“民事诉讼法”第283条规定：“习惯、地方制定之法规及外国法为法院所不知者，当事人有举证之责任。但法院得依职权调查之。”这实际上是采折中说。笔者赞同折中说，毕竟习惯法属于法律问题，而并非事实问题，应当由法官依据职权予以查明。但是，如果法官确实不知道，也可以要求当事人举证。
（三）法理
法理，是指法律的原理。我国《大清民律草案》曾使用“条理”的概念，后来，旧中国民法改采“法理”。就民事案件来说，法官不能以法律没有规定为由而拒绝裁判（参见《法国民法典》第4条），否则就是拒绝正义。但是，正所谓“法条有尽、世事无穷”，法官不可能从制定法之中寻找到所有可供适用的裁判依据。此时，其就应当借助于习惯法或法理。从比较法上来看，韩国和我国台湾地区等国家和地区都明确了，法理可以作为法的渊源。法官以法理作为法的渊源，实际上就是以法理为基础，依据自己如作为立法者应提出的规则进行裁判。同时，法官所依据的法理应当是公认的法理。
法理的表现形式很多，主要有如下几种：
其一，制定法。在制定法中，其条文背后就体现了一定的法理，法官可以通过探求条文背后的法理，作为裁判待决案件的依据。此时，法官要借助类推、目的性扩张、目的性限缩的方法。
其二，比较法。它是指国外的立法和判例。法国著名比较法学者勒内·达维德说过：“世界已经成为一个整体，其他国家或地球上其他部分的人观察问题和处理问题的方式影响着我们的命运；了解和借鉴他国的法律，在今天的世界是需要的，在明天的世界则是必需的。”可以说，比较法体现了人类处理法律问题的智慧和经验，相当于一个工具箱（toolbox），因此，可以作为法的渊源。我国作为法律继受国更应当重视其地位。
其三，民法的原则。法律的原则，是指作为现行法的若干规定基础的一般价值和目标。在我国，不少法律都规定了法律的基本原则，但是，法律的原则并非裁判规范，其不包含构成要件和法律后果，只能在漏洞填补时作为法官创造性补充的依据。从我国实践来看，法官往往以民法基本原则（如诚实信用原则）作为依据进行裁判。有学者提出，可以以民法的基本原则作为法源，但是，考虑到对何为“基本”的问题难以达成共识，笔者认为，还是采“民法的原则”的表述，以避免学界的争议，而且使其可包含的更丰富的内容。例如，信赖保护、权利外观保护等也可能不被认为是民法的基本原则，但是，也可以作为民法的原则，从而作为裁判的基础。
其四，判决。它是指法官在适用法律或解释法律时表示的意见。在我国，判决不能作为判例，但可以作为法官创造性补充的依据。不过，这里所说的判决，是指没有形成习惯法的判决。
我国目前正在探索确立案例指导制度，解决司法实践中出现的类似案件判决差别过大的难题。2010年11月26日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）发布，开始推行案例指导制度。依据该规定，指导性案例由最高人民法院确定并统一发布，各级人民法院审判类似案件时应当参照，不过，指导性案例的地位如何值得探讨。有学者认为，最高人民法院应当扩大司法解释的种类范围，将指导性案例规定为一种新的司法解释。也有学者认为，因最高人民法院院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践，指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，具备“准法源”的地位。从目前的数个民法典总则草案建议稿来看，仅有龙卫球教授主持的《民法典通则编草案建议稿》第3条将其作为民法的渊源。笔者认为，考虑到指导性案例具有的适时废止的特点，应当将指导性案例中的判决理由其作为法理的表现形式，不宜将其作为一种司法解释或直接的法律渊源。另外，考虑到指导性案例中的判决理由有可能因滞后于社会发展而违背了法的正义性的要求时，法官应当可以不予参照。毕竟指导性案例的参照是为了实现司法公正，如果参照会影响司法公正，当然应当予以突破。只不过，法官不予参照，应当有充分且正当的理由，应当负有较重的论证义务。例如，最高人民法院指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”，旨在明确交通事故受害人体质状况对损害后果的发生即使存在一定程度的影响，也不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。如果法官认为，这一指导性案例中的判决理由并不妥当（如与过失相抵规则存在内在的冲突），则应当负有充分的论证义务。据笔者与法官交流的情况，很少有法官在受害人特殊体质案件中参照适用第24号指导性案例所确立的规则。
其五，学说。它是指私人就法律从事科学研究时所表示的意见。学说作为法理的表现形式，参与司法裁判，有助于实现民法研究领域与民事司法领域的良性互动。不过，据学者调查，现实并非总是令人满意。解决这一现实问题的出路在于，强调通说见解的法的渊源地位，并应当在一定程度上产生拘束法院的效力，以实现司法界和理论界的配合。这至少体现在法官的论证义务方面，如果法官在漏洞填补时违背通说见解，应当负有更重的论证义务。
在德国，还存在“法官法”（Richterrecht）的概念。学界对于法官法的内涵存在争议，其大致上是指法官通过判决确立的具有一定拘束力的规则。在德国，法官法是与实定法相对应的概念。按照其学界的通说，立法与司法的分野不容混淆，法院判决并非法源，不具有普遍的约束力。笔者认为，在我国法上，法官法实际上可以区分为两类：一是以习惯法形式表现的法官法。例如，公众人物人格权受限制规则，它经过法院的一再确认已经具有了习惯法的效力。二是仅属于法理的表现形式的法官法。这些法官法还没有取得习惯法的地位，但是，可以作为法理的具体表现形式。下面以“杨丽娟诉南方周末名誉侵权”案为例予以说明。2007年3月26日，甘肃兰州女子杨丽娟的父亲为圆女儿追星梦，在香港跳海自杀。4月12日，南方周末报社在《南方周末》报发表了一篇标题为《你不会懂得我伤悲－杨丽娟事件观察》的文章，对“杨丽娟事件”进行深度报道。文章涉及到了杨丽娟及其父母的社会背景、社会关系、成长经历，包括相关的隐私事项。2008年3月10日，杨丽娟和其母亲起诉南方周末，认为该篇报道侵犯了杨父、杨母及杨丽娟的名誉权，3起案件共索赔30万元精神损失费。该案的二审法院广州市中级人民法院在判决书中明确指出，杨丽娟及其父母均属自愿型公众人物，自然派生出公众知情权。因此，涉讼文章即使披露了当事人的个人隐私，对于可能的轻微损害，杨丽娟及其母亲也应当予以容忍。该案中所涉及的“公众人物人格权受限制”规则，经过我国法院的不断适用，已经成为了习惯法。
4、法律解释的方法：以法的渊源为基础
（一）法律解释方法与法的渊源
正如德国学者齐佩利乌斯所言，“对象决定方法”。法律解释方法也应当对应于法的渊源。就制定法来说，其解释应当对应于狭义的法律解释方法和价值补充方法。习惯法的解释对应于以习惯法来填补法律漏洞的方法。而法理的解释，则对应于类推、目的性扩张、目的性限缩和创造性补充的方法。当然，法律解释方法应当是人们达成共识的方法，下文中所述的各种法律解释方法，都是在总结法官裁判经验和理论学说的基础上提出的。
就习惯法和法理的解释而言，都是以制定法存在法律漏洞为前提的，或者说，两者只有在存在法律漏洞时才作为法的渊源。所谓法律漏洞，是指违反立法计划的不圆满状态。法律漏洞的概念中包含了两个方面的内容：一是不圆满性。所谓不圆满性，就是法律应当对其进行规范，但是没有规范。用通俗的话来说，就是“没有规范”。就明显的法律漏洞来说，其不圆满性是通过法律条文的可能文义范围来认定，也就是说，法律条文的最大可能文义范围都不可能涵盖待决案件。正如德国学拉伦茨（Larenz）教授所言，“法的解释及（补充或改造法律的）法的续造，两者的界限只能是语言上可能的字义，实在不能发现其他的界分标准。”二是违反立法计划。法律漏洞是法律“违反计划的不圆满性”。是否存在违反立法计划，应当从法律的总体来考虑，此时，应当考虑的因素包括：法律的价值、法律的目的、法律的原则等。在民法法典化的背景下，法律的制度和规则将得到完善，法律漏洞将大为减少，但也不可避免出现漏洞。因为成文法是以事先确立的统一的规则来规范生活，其难以避免地出现“有限理性”的问题。必须指出的是，法律漏洞的认定本身也属于价值判断，法官要考量各种因素进行论证，而最重要的考量则是“此时此地的正义”的要求。
下面笔者以一个案例来说明法律条文的文义射程范围问题，这也是法律漏洞认定中的核心问题。2008年，刘女士经亲友介绍认识了张先生。2010年5月，在双方父母的催促下，两人踏入了婚姻的殿堂。然而，婚后张先生的反常行为引起了刘女士的怀疑，一次，刘女士趁丈夫外出，偷偷打开了张先生的QQ聊天记录、视频短片，这些都忠实记录了张先生的真实面目——“同性恋”。刘女士感觉深受伤害，便起诉到兰州市城关区法院，要求离婚，并请求依据《婚姻法》第46条的规定给予精神损害赔偿。该案涉及到《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿的情形之一，即“有配偶者与他人同居”。但是《婚姻法司法解释（一）》第2条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”如果认为，“婚外异性”可以包含社会学意义上的异性（即同性恋者），则似乎也可以进行扩张解释，而不应认定为存在法律漏洞。但是，衡诸常理，这一理解应当已经超出了“婚外异性”的文义射程范围。如果要给予受害人救济，则应当认定存在法律漏洞，并进行类推适用。
（二）以制定法作为法的渊源时的解释方法
在以制定法作为法的渊源时，其解释方法可以分为两大类，即狭义的法律解释方法和价值补充方法。在民法法典化的背景下，民法典就是制定法的最主要体现，因此，此种解释方法具有十分重要的意义。
德国学者萨维尼曾经提出了法律解释的四种方法，即语法解释、逻辑解释、历史解释、体系解释，但也有一些后世法学家予以突破。究竟有哪些法律解释方法，可谓见仁见智。笔者结合我国学者的研究，赞成将狭义的法律解释方法分为三类：（1）文义解释。它是指运用语法、与语言相关的经验，尤其是语言习惯，进行的法律解释。（2）论理解释。它是指不拘泥于法律条文的字句，而以法秩序的全体精神为基础，依一般推理作用，以阐明法律的含义。论理解释可以具体包括如下几种：一是体系解释。它是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项的前后关联位置，或相关法条的含义为依据而进行解释的方法。二是历史解释。它是指以作为立法背景的立法者的想法、判断和目的作为依据而进行解释的方法。三是目的解释。它是指以法律条文（或法律制度）的规范目的为依据解释法律的方法。四是当然解释。它是指法律条文虽然没有规定，但是依据规范目的衡量，待决案件的事实较之于法律所规定者，更有适用的理由，而应当适用该法律规定的解释方法。当然解释包括两个次类型，即举轻以明重和举重以明轻。五是反对解释。它是指依照法律规定的文字，推论其反面的结果，从而解释法律的方法。六是比较法解释。它是指引用国外立法例和判例为依据，以解释本国法律的方法。七是合宪性解释。它是指要尽可能地避免与宪法规则和原则相冲突的解释结论的解释方法。（3）社会学解释。它是指通过社会效果的预测来进行的法律解释。
在这里，当然解释和反对解释被作为狭义的法律解释方法，仍然是在法律条文的文义射程范围内的解释。在理论上，也有学者认为，其属于漏洞填补，因为解释结论已经超出了法律条文的文义射程范围。笔者认为，解释结论是否超出了法律条文的文义射程范围，并无十分明确的标准，需要借助于社会一般观念来认定。但是，如果将当然解释和反对解释作为漏洞填补方法，其就属于法官造法的范畴，如此，会增加法官适用这两种方法时的心理压力和论证负担。所以，将两者作为狭义的法律解释方法更容易为法官所接受。此外，在我国也有学者认为，扩张解释和限缩解释属于法律解释方法。但笔者认为，这两种方法都只是从法律解释结论与法律文义对比的角度进行的观察，并没有明确解释的依据是什么，因此，不宜作为法律解释方法。
价值补充的方法，是对于一般条款和不确定概念的解释方法。价值补充，是指立法者已授权法官于个案中进行补充，且其补充方式是由法官依价值判断将不确定概念和一般条款具体化。价值补充，究竟属于狭义的法律解释，还是漏洞填补，对此存在不同的看法。一种观点认为，价值补充属于漏洞填补。在存在不确定概念和一般条款的情况下，也构成法律漏洞，并将其称为“法内漏洞”。因为法律虽然对特定事项有所规定，但是，规定得过于模糊，存在法律的不圆满状态。另一种观点认为，价值补充属于狭义的法律解释。制定法是通过文字的形式存在的，价值判断只是隐藏在文字的背后。狭义的法律解释和漏洞填补区分的关键是，作为法律的基础而存在的价值判断，是否可以适用于待决案件。在存在不确定概念和一般条款的情况下，法律中的价值判断是可以适用于待决案件的。笔者认为，价值补充应当属于狭义的法律解释的范畴。理由在于：第一，在不确定概念和一般条款之下，法律文义的可能范围涵盖了待决案件。狭义的法律解释和漏洞填补的区别是法律文义的可能范围。只要判决是依据法律的可能文义而作出的，它就可以认为是直接遵从了立法者的命令。如果超出了文义的可能范围，就必须借助其他的理由来加以论证和说明。第二，不确定概念和一般条款的存在表明，无法认定“违反立法计划”这一要件。因为立法者已经认识到相关的问题，并已经对其作出了规范。
不过，价值补充的方法是与狭义法律解释的方法相对独立的，因为其适用对象限于一般条款和不确定概念。例如，《侵权责任法》第6条第1款确立的过错责任一般条款，就需要进行价值补充。理论上，一般认为，价值补充需要借助于类型化的方法。笔者赞同这一看法，但必须强调的是，类型化的运用应当尽可能结合社会生活和法院判决来进行，需要实证研究的基础。
（三）以习惯法作为法的渊源时的解释方法
以习惯法作为法的渊源时的解释方法，实际上就是以习惯法填补法律漏洞。此时，首先应当认定法律漏洞的存在，然后再认定习惯法的存在。
习惯法的认定，必须满足如下几个因素：（1）存在经久的惯行。习惯的产生，源自人类模仿的本能。而习惯法的认定必须要有经常的惯行，至于时间的长短，无法以确切数字计算，但是应当是经常发生的。如果是全国人民所遵守的习惯，则形成普遍适用的习惯法；如果仅局限于某一特定区域的习惯，则只可使该区域内的人民受到拘束。（2）存在法效的确信。习惯法与习惯的区别就在于，前者包含了“法效的确信”的要素，后者则没有。如果缺乏这一要素，则只是普通的习惯（如小费的给予、礼物的馈赠等），不能发生法的效力。从“法效的确信”这个认定要件来看，目前已有的一些民法总则草案建议稿使用了“习惯”而非“习惯法”的表述，并非十分严谨。比较法效的确信和经久的惯行两个因素，前者最关宏旨，因为一旦在社会上形成法效的确信，即所有人都应该受其拘束的信念，纵使历时不长，一样可以形成习惯法（时间只是形成确信的一种方法）。（3）不违反强行法和公序良俗。这是对习惯的合法性控制，可以维护法律的权威。法官填补法律漏洞，应当在整个法秩序许可的范围内进行，他不能选择违背了整个法秩序的习惯法。例如，在我国山东等地有所谓“买房先问四邻”的做法，但是，这一习惯违反了“财产权自由流转”的公共秩序，不得作为习惯法来对待。
（四）以法理作为法的渊源时的解释方法
以法理作为法的渊源，也应当以法律漏洞的存在为前提。以法理作为法的渊源时，其解释方法包括如下几种：
1，类推。它是指就法律没有规定的事项，比附援引与其性质相类似的规定，以为适用。“相类似之案件，应为相同之处理”是类推的法理基础。类推可分为个别类推和总体类推。个别类推，也称为法律类推，是指将特定的、单一的法律规范类推适用于待决案件。总体类推，也称为法的类推，是指从多个既存的法律规范之中归纳出一个共同的原则，再将该原则运用于待决案件。类推适用可以使得法官的评价与现行法的评价保持一致。在我国，曾经发生过骗子冒充自己是房主，从而冒名处分他人不动产的案件。就冒名处分不动产的行为，就可以类推适用无权代理的规定，认定该交易行为无效。在该类案件中，我国《物权法》第106条规定的善意取得也不应适用，因为善意取得适用的前提是除了无处分权以后，合同并无其他效力瑕疵。善意取得的功能仅仅是要解决合同当事人无处分权的问题。既然冒名处分不动产的合同因类推适用无权代理而被认定为无效，就不必再探讨其是否可以适用善意取得制度的问题。
2，目的性扩张和目的性限缩。目的性扩张，是指依据法律的规范目的，将既有的法律规定，扩张适用于待决案件的漏洞填补方法。目的性限缩，是指依据法律的规范目的，将法律条文核心含义所包含的案型，排除于该法律条文的适用范围之外的漏洞填补方法。目的性扩张和目的性限缩都是依据法律的规范目的而进行的法律解释。只不过，前者适用于明显的法律漏洞，而后者适用于隐藏的法律漏洞。例如，《侵权责任法》第87条规定了高空抛物坠物致害责任，但是，其是否可以适用于高空抛物砸坏汽车的情形，值得探讨。如果考虑到本条的规范目的是救济严重的人身损害，则可以运用目的性限缩的方法将其排除在该条的适用范围之外。再如，在一个赠与的案件中，62岁的王某（女）和贺某（男）是黄昏恋的再婚夫妻。2005年，王某住进贺某家里。贺某于2010年9月过世，王某却当了被告，贺爷爷的子女要求她搬家。贺家子女称，其父早在2007年就立下遗嘱，由他们3个子女共同继承房屋。贺某生前还请了律师见证，并出具了《律师见证书》。2008年，贺某又立下赠与合同，约定将此前遗嘱涉及的房屋赠与3个子女，自己不再拥有所有权。该赠与合同经公证处公证后，房屋也过户到3个子女名下。依据《继承法》第19条的规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”问题是，在本案中，贺某是通过生前赠与的方式，规避了必留份的规定。因为必留份制度的设计目的就是要保障必留份权利人的生活，具有死后扶养的意味。法官如果要使王某获得必要的遗产份额，就应当借助于目的性扩张的方法。可见，目的性扩张不仅有助于实现法律的规范目的，而且有助于解决法律规避的问题。
3，创造性补充。它是指脱离了制定法和习惯法，法官依据法理的创造性运用而填补法律漏洞的方法。类推适用、目的性扩张和目的性限缩都还没有完全脱离制定法，创造性补充则完全脱离了制定法。具体来说，创造性补充的依据包括：民法的原则、比较法、判决、学说。例如，受害人同意是否可以作为阻却违法的事由，我国侵权法没有规定，对此可以借助学者的通说见解来进行创造性补充。
5、研究法律解释的目的
为什么要研究法律解释问题？对此，不同的学者有不同的回答。笔者认为，其目的主要有如下三个：
其一，规范裁判活动。法律解释理论既可以实现对法官裁判活动的指引，也可以实现对法官裁判活动的拘束，后者可以说是其重点。按照奥地利学者比德林斯基的看法，法学方法论研究的目标是实现法律推理的可验证性和可理解性。而裁判活动的规范也应当着重在其可验证性和可理解性方面着手。例如，在乌木案中，有法官认为，其属于自然资源，从而归国家所有；有法官认为，其属于埋藏物，从而归国家所有；还有法官认为，其属于无主物，从而归先占人所有。但是，无论法官如何裁判，其都应当努力实现其裁判活动本身可理解性和可验证性。也就是说，法官必须借助于公认的法律解释方法进行充分的论证，并且将其推理的过程公开，从而让社会公众可以理解其推理过程，并且可以对其推理过程进行验证。无论如何，法官不能简单罗列事实和法条，然后就直接以“判决如下”结束。
其二，促进法律人共同体的形成。法律人共同体的形成被认为是我国法治建设的重要任务。强世功教授曾撰写了一篇题为“法律共同体宣言”的论文，指出，法律共同体应当有共同的思维。笔者认为，法律人共同体的形成之中，共同的思维是非常重要的。而法律人共同认可的法律解释理论，构成了法律人共同思维的重要组成部分。虽然我国法律人共同体的建设任重道远，但是，我们至少可以从探讨普遍认可的法律解释理论开始。
其三，提供法律人商谈的基础。商谈理论的基础理念就是：必须（并且也能够）通过论点的交流决定法学上的争议问题。正如德国学者阿列克西（Alexy）所指出的，“只有通过论证或商谈，才能产生和确保法的正确性。”但是，法律人之间的商谈必须有一定的基础，而普遍认可的法律解释理论就是商谈的基础，从而实现相互理解，避免自说自话的情况出现。
6、法律解释规则的成文化
在比较法上，法律解释规则是否要成文化，存在不同的做法。例如，《瑞士民法典》第1条就对于法律解释问题作出了明确规定，《意大利民法典》第1条和第12条也有类似规定；而《德国民法典》则没有涉及法律解释问题。我国民法典总则编如何处理该问题，值得探讨。
结合上述研究法律解释问题的目的，笔者认为，我国民法典之中应当将法律解释规则成文化。除了上述理由之外，法律解释规则成文化，也是我国长期以来民事立法的经验总结。自清末变法以来，我国的数次民法典编纂中，都曾对此问题作出规定。《大清民律草案》第1条曾对法律解释问题作出规定；旧中国民法第1条和第2条再次对此问题作出了规定。当然，法律解释规则的成文化，应当以人们达成共识为准，规定概括性的规则，同时，保持法律解释规则的开放性，避免其滞后性和僵化。
从目前我国已经出现的数个重要的民法典总则建议稿来看，都对民法的渊源和法律解释问题作出了一些规定。这些建议稿的规定都具有重要的参考价值。借鉴这些建议稿的规定，笔者认为，我国民法典之中可以从法的渊源和法律解释方法两个角度来实现法律解释规则的成文化，其条文可以拟定为：
§1 法官审理民事案件应当依据制定法尤其是民法典进行裁判，制定法没有规定时，法官应当依据习惯法或法理进行裁判。
制定法包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、行政法规、地方性法规、司法解释、部门规章、条例、办法等各个层级的规范性法律文件。
如果法律有明确规定，习惯法也可以变更或排除法律的适用。
法官审理民事案件不能直接以宪法为裁判依据，但可以作为裁判说理的依据。
没有以制定法的形式表现的国家政策，不能作为审理民事案件的直接依据，但可以作为裁判说理的依据。
§2 制定法的解释应当从文义出发，考虑立法者原意、法律的规范目的、法律体系、宪法的规则与原则、社会效果等因素。
如果法官有充分且正当的理由，可以突破立法者原意。
§3 作为裁判依据的习惯法不得违反法律的强制性规定和公序良俗。
法官应当依据职权查明习惯法的存在，但可以要求当事人举证证明习惯法的存在。
§4 法官以法理为裁判依据时，应当考虑法律的原则、比较法、判决、学说、指导性案例中的判决理由等，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。
法官在审理类似案件时应当参照指导性案例中的判决理由，但法官有充分且正当的理由不予参照的除外。
§5 法官裁判案件，应当参酌通说见解和实务惯例。违背通说见解和实务惯例时，法官应当进行充分的论证。
作者：周友军 来源：中国民商法律网
欢迎访问法制节目网手机版：wap.law-tv.cn
（长按上方网址复制，粘贴到浏览器访问）
关注我们：长按下图——识别图中二维码