——某资产管理公司与河北某冶金公司、某钢铁公司借款担保合同纠纷上诉案
【导读】
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。那么，在经过数次以新贷偿还旧贷过程的情况下，如何认定何为新贷，何为旧贷？新的借款主体借款偿还他人债务，是否属于以新还旧？如何理解和判断保证人对于主合同以新贷还旧贷的事实是否知道或者属于应当知道？在某资产管理公司与河北某冶金公司、某钢铁公司借款担保合同纠纷上诉案中，最高人民法院民二庭对上述问题提供了权威性解释。作为示范全国的典型案例，本案已被刊登在最高人民法院民二庭编的《民商审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷）上。
【基本案情】
上诉人（一审原告）：某资产管理公司
代理人：北京市天同律师事务所蒋勇、陈耀权律师
被上诉人（一审被告）：河北某冶金公司（以下简称冶金公司）
被上诉人（一审被告）：河北某钢铁公司（以下简称钢铁公司）
一审法院：河北省高级人民法院
一审案号：(2002)冀经一初字第15号
二审法院：最高人民法院
二审案号：（2002）民二终字第129号
1998年12月15日，冶金公司与某银行唐山市分行（以下简称某银行）签订编号为（98年）第营23号的人民币资金借款合同一份。合同约定：冶金公司向某银行借款7222万元，借款用途为生产周转，期限自1998年12月30日至1999年12月8日，贷款利率为月息5857%。
同日，钢铁公司与某银行签订一份保证合同，约定由钢铁公司对上述欠款向某银行提供连带责任担保。
借款合同签订后，某银行于1998年12月30日将合同约定的7222万元借款用于扣收了此前的四部分旧贷：一是1997年12月25日冶金公司在某银行的2490万元借款，借款合同编号为（97年）第营27号；二是1997年12月25日冶金公司在某银行的4275万元借款，借款合同编号为（97年）第营28号；三是1997年12月25日冶金公司在某银行的380万元借款，借款合同编号为（97年）第营29号。钢铁公司均为上述三笔借款的连带责任保证人。四是1991年12月11日冶金公司下属建设公司机电锅炉厂在某银行的25万元借款及1992年11月20日冶金公司下属建设公司机电锅炉厂在某银行的70万元借款。这两笔合计95万元借款的担保单位分别为冶金公司下属安装工程公司和冶金公司。
冶金公司与某银行（97年）第营27号借款合同项下的2490万元借款，偿还了1996年12月20日冶金公司下属金属结构工程公司在某银行的2490万元借款，借款合同编号为（96年）第营23号，冶金公司为该笔借款的连带责任保证人。（97年）第营28号借款合同项下的4257万元借款，偿还了1996年12月31日冶金公司在某银行的4257万元借款，借款合同编号为（96年）第营34号，钢铁公司为该笔借款的连带责任保证人；（96年）第营34号借款合同项下的4257万元借款又用于偿还了冶金公司于1995年12月28日在某银行的4257万元借款，借款合同编号为（95年）第营13号，钢铁公司为该笔借款的连带责任保证人；（95年）第营13号借款合同项下的4257万元借款用于偿还了1994年12月30日冶金公司及其下属子公司在某银行的共计九笔总计金额4257万元借款，借款合同编号分别为1994年建流字第10-18号，该九笔借款均为抵押担保，抵押人均系冶金公司及其下属子公司。
（97年）第营29号借款合同项下的380万元借款，偿还了1991年4月28日冶金公司在某银行房地产信贷部的400万元借款（后偿还20万元，欠380万元），借款合同编号为建流字第022012号。建流字第022012号借款合同系建流字第2号借款合同的延期合同。两份借款合同第7条均约定由冶金公司以其自有的一台150吨、价值450万元的吊车作抵押担保。
上述（98年）第23号借款合同的构成及其形成过程可以图示如下：
1钡谝槐2490万元
首次发生时一次转贷二次转贷
合同编号（96）第营23号（97）第营27号（98）第营23号
签订日期961220971225981215
借款人冶金公司下属公司冶金公司冶金公司
担保情况冶金公司钢铁公司钢铁公司
金额2490万元2490万元2490万元（总7222万元）
2钡诙笔4257万元
首次发生一次转贷二次转贷三次转贷四次转贷
合同编号（94）建流字
第10-18号（95）第
营13号（96）第
营34号（97）第营
28号（98）第
营23号
签订日期941230951228961231971225981215
借款人冶金公司
及下属公司冶金公司冶金公司冶金公司冶金公司
担保情况抵押物钢铁公司钢铁公司钢铁公司钢铁公司
金额4257万元4257万元4257万元4257万元4257万元
（总7222万元）
3钡谌笔380万元
首次发生延期一次转贷二次转贷
合同编号建流字第2号建流字022012号（97）第营29号（98）第营23号
签订日期91428971225981215
借款人冶金公司冶金公司冶金公司冶金公司
担保情况冶金公司吊车抵押冶金公司吊车抵押钢铁公司钢铁公司
金额400万元380万元380万元380万元
（总7222万元）
4钡谒谋95万元
1991年12月11日和1992年11月20日冶金公司下属公司的两笔贷款合计95万元，保证人为冶金公司下属公司。
1999年12月22日，某银行与某资产管理公司签订一份《债权转让协议书》，约定：某银行将借款人冶金公司截至1999年9月20日的借款债权本金7222万元，表内应收利息457万元转让给某资产管理公司。同日，某银行分别向冶金公司和钢铁公司送达了《债权转让通知》和《担保权利转让通知》。冶金公司和钢铁公司均在回执上签章。2000年10月31日，某银行向冶金公司送达一份《债权转让补充通知》。其中记载：自2000年10月31日起，将截至该日的催收利息和挂账利息余额21322429元全部转让给某资产管理公司，要求冶金公司向某资产管理公司履行借款合同项下的全部义务。冶金公司在回执上签章。2001年3月10日，冶金公司向某资产管理公司提交一份申请，要求减免贷款。2002年5月16日，冶金公司又致函某资产管理公司，提交了其拟订的一份还款计划。某资产管理公司未予答复。
因冶金公司及钢铁公司均未履行还本付息义务，某资产管理公司于2002年4月15日向河北省高级人民法院提起诉讼，请求判令冶金公司偿还其借款本金7222万元、利息167556万元（截止到2002年3月21日）及至履行完毕之日的利息；判令钢铁公司对上述借款本息承担连带清偿责任；本案全部诉讼费用由两被告承担。
【一审情况】
一审中原、被告双方的争议焦点是：（1）某资产管理公司是否具备诉讼主体资格；（2）本案的借款合同是否得以实际履行；（3）钢铁公司是否知道或者应当知道冶金公司与某银行以贷还贷的事实。
河北省高级人民法院经审理认为：最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第1条规定，金融资产管理公司办事处领取中国人民银行颁发的《金融机构营业许可证》，并向工商行政管理部门依法办理登记的，可以作为诉讼主体参加诉讼。虽然在本案中受让某银行债权的是某资产管理公司，但某资产管理公司作为办事处的上级法人单位，系该办事处实体权利的最终承受者，与本案亦具有直接利害关系，某资产管理公司以自己的名义提起诉讼并不违反法律规定，冶金公司及钢铁公司辩称某资产管理公司在本案中不具有诉讼主体资格的理由不能成立。关于本案诉争的借款合同是否实际履行问题，根据已查明的三方当事人无争议的事实，本案诉争的（98年）第营23号借款合同签订后，7222万元借款已用于偿还旧贷的事实清楚，证据充分，冶金公司及钢铁公司辩称借款合同未实际履行的理由不能成立。且冶金公司对欠款的事实也当庭表示认可，故冶金公司应承担偿还本息的民事责任。关于钢铁公司是否知道或者应当知道冶金公司与某银行协议以贷还贷问题，钢铁公司为证明其不知道以贷还贷的事实，向原审法院提交了某银行出具的一份书面证明，该证明虽叙述了倒贷的经过，称办理具体放款手续时，钢铁公司未在场，但其中记载内容并不能有效证明钢铁公司不知道以贷还贷的事实。某资产管理公司为证明钢铁公司知道以贷还贷的事实，提交了关于2002年3月19日、2002年6月3日该公司与钢铁公司协商还款事宜时的录音光盘，经原审开庭播放，该录音不能有效证明钢铁公司最早进行担保时知道以贷还贷的事实。钢铁公司及某资产管理公司提交的上述证据均不能证明各自的主张。某资产管理公司提交的关于冶金公司、某银行、钢铁公司三方当事人对冶金公司与原中国建设银行唐山中心支行房地产信贷部签订的建流字第2号借款合同内容所作的《补充协议》，其中第3条约定原建流字第2号借款合同第7条关于冶金公司以其自有的一台价值450万元吊车作为抵押改为由钢铁公司提供担保。虽然三方当事人在该协议上签有印章，但因某资产管理公司未能提交该《补充协议》的原件，因此不能单独将之作为认定事实的依据。但该《补充协议》复印件与冶金公司提交的建流字第2号借款合同相互印证，可以认定《补充协议》的真实性。钢铁公司在《补充协议》中签章，说明其对380万元以贷还贷的事实是明知的。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一个保证人的，不适用前款的规定。本案中诉讼三方争议的（98年）第营23号借款合同所还旧贷最早的担保人均不是钢铁公司，除对其中380万元外，某资产管理公司也均无证据证明钢铁公司知道或者应当知道以贷还贷的事实，故钢铁公司除应对7222万元借款中的380万元借款本金及利息承担连带清偿责任外，对其余借款本息均不应承担保证责任。
综上，判决如下：（1）冶金公司偿还某资产管理公司借款本金7222万元、利息476599589元（利息计算至1999年9月20日，此后利息按中国人民银行规定的逾期利息的计算标准连续计算至偿清之日止）；（2）钢铁公司对冶金公司上述债务中的本金380万元及其利息25072242元（利息计算至1999年9月20日，此后利息按中国人民银行规定的逾期利息的计算标准连续计算至偿清之日为止）承担连带清偿责任，钢铁公司承担该保证责任后，有权向冶金公司追偿。上述应付款项自判决生效后10日内付清。一审案件受理费227444元，由冶金公司负担。
【天同代理】
某资产管理公司对于一审关于钢铁公司仅仅在本金380万元及其利息的范围内承担责任的判决不服，遂向最高人民法院提起上诉，并委托天同律师作为其二审诉讼代理人。
天同律师向最高人民法院提出如下上诉意见：本案新借款合同与旧借款合同保证人均系钢铁公司，应该按照最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条第2款规定，即新贷与旧贷系同一保证人的，保证人应当承担保证责任，而不适用第1款关于只有在保证人知道或者应当知道新借款合同是用来偿还旧贷才承担保证责任的规定。（98年）第营23号借款合同是新合同，其用以偿还的四笔借款合同应是旧贷，由于新合同与旧合同的保证人均是钢铁公司，钢铁公司应当承担保证责任。原审判决以最早的保证人不是钢铁公司为由，回避了几次倒贷的环节，回避了倒贷过程中钢铁公司均提供保证的事实，规避了有关司法解释的适用。原审判决对（98年）第营23号借款合同与（97年）第营27号借款合同以及（96年）第营23号借款合同之间关系认定错误。（97年）第营27号借款合同与（96年）第营23号借款合同之间不属于以贷还贷，因为两者借款主体不同。（98年）第营23号借款合同与（97年）第营27号借款合同是以新贷偿还旧贷。由于该两份合同的保证人均是钢铁公司，保证人的责任不能免除。从几次以贷还贷和钢铁公司均提供保证的事实，可推知钢铁公司对（98年）第营23号合同的用途是以贷还贷是明知的，请求撤销一审判决第二项；改判钢铁公司对借款本金7222万元及相应的利息承担连带清偿责任；判令冶金公司和钢铁公司承担全部诉讼费用。
二审中双方对于一审认定的事实基本没有争议，二审焦点问题是如何认定本案（98年）第营23号借款合同的保证人的保证责任以及如何理解适用最高人民法院法释［2000］44号《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条。
【二审情况】
最高人民法院审理认为：根据冶金公司与某银行签订（98年）第营23号借款合同前递交的《流动资金借款申请书》，其中有关冶金公司原在某银行的贷款7127万元，申请某银行给予办理转贷手续；同时，其下属的锅炉厂另有95万元贷款也未并入冶金公司贷款账户，并给予办理转贷手续的记载内容，说明借贷双方冶金公司和某银行意思表示一致，即将（98年）第营23号借款合同项下的7222万元人民币借款用于偿还了冶金公司及其下属单位在某银行的同额到期债务本金。尽管在（98年）第营23号借款合同中约定的借款用途是“生产周转”，但上述借款的实际使用并不能认为是对（98年）第营23号借款合同所约定的借款用途的实质改变或者违反。同时，冶金公司的上述行为，也并不能被视为违背或者超越了保证人钢铁公司在保证合同中所体现的意思表示，冶金公司与某银行协议一致以新贷偿还旧贷的行为也不能被认为是构成了主合同当事人在保证人的保证期间内未经保证人的同意擅自变更了主合同主要条款或重要内容的情形，故保证人仍应当按照保证合同的约定承担相应的民事责任。
从本案诉争的（98年）第营23号借款合同项下借款所偿还的具体债务内容上讲，该7222万元贷款当中的7127万元首先偿还的是冶金公司与某银行于1997年12月25日这同一天签订的（97年）第营27号、（97年）第营28号、（97年）第营29号三份借款合同项下的三笔借款本金，即分别是2490万元、4257万元、380万元的到期债务。由于上述新贷和旧贷的保证人为同一个保证人即钢铁公司，因而钢铁公司首先应当就（98年）第营23号借款合同项下的7222万元中用于偿还1997年三份借款合同到期的7127万元本金部分承担保证责任。法释［2000］44号《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条第1款关于主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任的规定，与该条第2款关于新贷和旧贷系同一个保证人的，不适用前款规定的内容分别适用于不同的情况，即使在该条第1款和第2款所适用的情形有交叉的情况下，两者适用的结果也不会产生矛盾。
从本案债务产生的整个过程来看，就借款本金2490万元而言，（98年）第营23号借款合同与1997年12月25日的（97年）第营27号借款合同之间的关系属于冶金公司与某银行之间协议以新贷偿还旧贷，而（97年）第营27号借款合同项下2490万元贷款虽然也用于偿还了1996年12月31日的（96年）第营23号借款合同项下的债务，但两者之间并不能因此认定为相同民事主体之间以贷还贷的行为。因为从债的确定性原则出发，如果前后债务的主体有所不同，尽管发生代偿关系，也不能认为是该债务的简单延续，而是在有关当事人之间建立了新的不同的债权债务关系。本案的（96年）第营23号借款合同是冶金公司下属的金属结构工程公司从某银行的同额借款，而不是冶金公司本身的借款，冶金公司只是该借款的保证人。这不同于冶金公司作为借款人、钢铁公司作为保证人的（97年）第营27号借款合同所设定的法律关系。冶金公司以及钢铁公司并没有提供证据证明二十二冶下属的金属结构工程公司从某银行的借款应当认定为冶金公司本身的借款。关于4257万元借款本金，尽管钢铁公司称其为该笔债务提供保证时并不知道（95年）第营13号借款合同项下的借款是用于偿还了1994年12月30日冶金公司及其下属子公司与某银行所发生的九笔借款合计金额4257万元债务，但在钢铁公司连续经过（96年）第营34号、（97年）第营28号借款合同为相同金额借款提供担保的过程来看，应当推定其对该笔借款以贷还贷的事实是属于应当知道的，故保证人的免责理由不能成立。关于380万元借款本金部分，原审判决认定钢铁公司对此部分以贷还贷的事实是明知的，理由成立，该院予以支持。至于（98年）第营23号借款合同的标的所偿还的95万元到期债务问题，该债务是由冶金公司金建设公司机电锅炉厂1991年12月11日以及冶金公司金建设公司锅炉厂于1992年11月20日从某银行分别所借的25万元和70万元合并而成，1998年根据冶金公司的申请，冶金公司和某银行在（98年）第营23号合同中直接将该债务进行了确认并予以偿还。同样，在冶金公司和钢铁公司没有提供有关证据证明冶金公司下属的机电锅炉厂从某银行的借款就是冶金公司本身的借款的情况下，冶金公司用（98年）第营23号借款合同中贷款代偿其下属单位债务的行为可以认为在冶金公司、某银行以及冶金公司下属单位之间产生了新的债权债务关系。钢铁公司为包含该笔债务的（98年）第营23号借款合同的借款提供担保，应当对该笔债务承担保证责任。某资产管理公司关于本案新借款合同与旧借款合同的保证人均为钢铁公司，钢铁公司应当承担保证责任，以及原审对（98年）第营23号、（97年）第营27号、（96年）第营23号借款合同之间关系认定不清的上诉理由成立，该院应予支持。原审判决认定本案事实清楚，证据确凿，但在适用法律确定本案保证人的责任部分存在不当，本案应当予以纠正。
综上，最高人民法院于2003年6月13日作出（2002）民二终字第219号《民事判决书》，判决如下：变更河北省高级人民法院（2002）冀经一初字第15号民事判决主文第二项为：钢铁公司对冶金公司本案债务承担连带清偿责任。钢铁公司承担上述保证责任后，有权向冶金公司追偿。一审案件受理费227444元，按一审判决执行；二审案件受理费227444元，由被上诉人钢铁公司承担。本判决为终审判决。
【相关链接】
本案因其在法律上具有典型性，被收入最高人民法院民二庭主编的《民商审判指导与参考》2003年第1卷中。在该书中，本案主审法官针对本案的关键法律问题进行了深入精辟的阐述，兹将该文中“五、对本案上诉争议问题的分析和认定”部分全文照登如下：
（一）经过数次以新贷偿还旧贷过程时，如何认定何为新贷，何为旧贷。
就本案事实而言是清楚的，当事人对事实部分也无争议。（98年）第营23号借款合同标的7222万元实际上是过去的四笔借款合并而成。其中2490万元最早发生借贷行为是1996年12月31日冶金公司下属公司的借款，合同号是（96年）第营23号，当时的保证人是冶金公司。到1997年时，冶金公司直接以自己的名义与某银行签订合同偿还了上述1996年借款债务，此时的保证人也由冶金公司变成了钢铁公司。而其中的4257万元最早发生借贷行为是1994年年底，是冶金公司及其下属子公司从某银行的共计九笔贷款，到1995年由冶金公司重新与某银行签订借款合同以偿还1994年的贷款，合同号（95年）第营13号，此时的保证人也变成钢铁公司，此后连续在1996年、1997年都是以同样金额借新还旧，保证人同样都是钢铁公司，在每次新的借款合同中所写明的借款用途均为流动资金周转。直到将该借款额统一计入（98年）第营23号借款合同总额7222万元之中，此合同所表明的借款用途是“生产周转”。至于（98年）第营23号借款合同项下总额所偿还的380万元本金部分，该借贷最早发生在1991年，是冶金公司自己借的400万元，冶金公司以其自有的一台价值450万元的150吨吊车作为抵押担保，后还了20万元，尚欠380万元本金，直到1997年冶金公司与某银行签订合同借款偿还尚欠的380万元，此时的保证人是钢铁公司。对该380万元属于借新还旧的事实，保证人钢铁公司是否知道，原审判决这样认定：为证明钢铁公司对7222万元中的380万元明知是以贷还贷，某资产管理公司在原审的庭审中提交了一份《补充协议》复印件，主要内容是根据冶金公司与某银行唐山中心支行房地产信贷部签订的建流字第2号借款合同所作的补充协定，其中第3条约定原合同第7条由冶金公司以其自有的一台150吨吊车价值450万元作为抵押担保改为钢铁公司担保。冶金公司、某银行、钢铁公司在该协议上签有印章。对此，冶金公司、钢铁公司在原审中均否认建流字第2号借款合同的存在，经原审查证，该建流字第2号借款合同是存在的。因此，原审判决认定某资产管理公司提交的《补充协议》复印件，因其未能提交原件，不能单独作为认定事实的依据。但该证据与冶金公司提交的建流字第2号借款合同相互印证，可以认定《补充协议》的真实性，从而证明钢铁公司对其中380万元借款属于借新还旧是明知的。承办人对原审判决有关此问题的认定持支持态度。上诉阶段，钢铁公司在其答辩中再次提及此事，认为该材料非原件，上面也无具体签订日期，以此来否认其效力，理由是不充分的，不应予以支持。另外，（98年）第营23号借款合同标的所偿还的最小的一笔是95万元，该债务来自于1991年12月11日冶金公司下属的机电锅炉厂在某银行借款25万元以及1992年11月20日下属的锅炉厂借款70万元两笔合并而来，并且直接在（98年）第营23号合同总额7222万元中得到确认。
从以上过程来看，（98年）第营23号合同所借的7222万元贷款所用于偿还的四笔旧的借款即以新还旧事实发生的次数，最起码进行了一次以上，其中最大的一笔4257万元，如果从发生原始贷款直到（98年）第营23号合同计算进行借新还旧的行为，已进行了四次。即使由钢铁公司作为同样的保证人对该同额借款进行担保也已发生两次以上，从推理上分析，钢铁公司对以新还旧的事实应当是知道的。但是，现在关键的问题是关于《担保法解释》中第39条第2款中所讲的新贷和旧贷的关系如何理解问题，上诉人某资产管理公司认为该款所指的新贷和旧贷是从时间上来定义的，即旧贷只是相对新贷所发生的借贷，主合同当事人之间每一次进行以新还旧事实的环节和过程都是具有法律意义的。而被上诉人钢铁公司则认为，该款所指的旧贷应当是相对于原始借款合同而言的，中间经过数次倒贷的环节均不具有法律上的意义。承办人对此问题的看法是：一是对于倒贷过程来看，特别是在同样数额经过数次倒贷之后，应当认为这一事实过程是具有法律上的意义的。如果说作为同一个保证人在主合同的借贷经过数次倒贷之后仍声称自己对其作为保证人的主合同是用来偿还其不是保证人的主合同的债务的，是令人难以置信的，应当推定保证人对主合同倒贷过程是进行以贷还贷的事实是明知的或者属于应当知道。本案的情况也是如此。二是关于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条两款原意如何理解的问题，从其原文来看，第1款：主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。第2款：新贷和旧贷系同一保证人的，不再适用前款规定。如果将该两款规定只适用于一次性以新贷偿还旧贷的情形，那很好理解；但是如果将两款所适用的情形结合或交叉在一块儿，确实容易引起争议。从该条款所规定保证人承担责任的归责条件来看，可以认为必须以保证人在主观上知道或者应当知道主合同当事人双方是进行以新贷还旧贷的事实为其承担保证责任的前提条件，这样的规定体现了对保证人的公平合理。该条第2款实质上也贯彻上款对保证人追究民事责任的原则，即是在新贷和旧贷系同一个保证人的情况下，实际上推定保证人对主合同当事人以新贷偿还旧贷的事实属于应当知道的，从而判定保证人对主合同债务承担保证责任。如果这个观点能够成立的话，并将其推而广之适用到经过数次倒贷的情形，同样可以认为保证人对其作为保证人的主合同经过数次倒贷进行以贷还贷事实是推定知道的，那么也可将第39条第2款所讲的旧贷理解为新贷的前一次贷款，对保证人认定承担责任是以知道为条件的，不存在不公平。如果换一种思路，即最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条第2款所规定的内容实际上是不考虑当事人的主观因素，只是由于主合同债务人在改变贷款用途的情况下，则不论保证人主观状态知道与否，只要对后一笔借款合同承担保证责任，实质没有加重保证人的风险责任。在经过数次倒贷情形的情况下，如果保证人在成为某一借款合同的保证人时，并不知道其所作为保证人的借款合同是用来偿还其成为保证人之前的借款合同旧的债务的，那么，不论这种倒贷情形经历过多少次，都不能以相近的两次借款合同是同一保证人，而判定保证人承担责任，因为在根本上保证人就不该承担责任。这种观点似也能成立。但是，两种观点相比较而言，承办人倾向于前一种观点，即应当判定保证人在数次倒贷情形下应当承担责任。理由是在经过数次相同金额的借款合同而保证人连续作为保证人的，应当推定保证人对主合同是新贷偿还旧贷的事实是属于“应当知道”的范围。
（二）新的借款主体借款偿还他人债务，是否属于以新贷偿还旧贷的问题。
这一问题与前面问题有一定的关联性。对于什么叫以新贷偿还旧贷，目前尚未能找到一个权威的定义。根据承办人的理解，所谓的以新贷偿还旧贷，应该是指发生在相同的借款合同主体之间的行为，而不应包括前后借款合同主体（包括贷款方或者借款方）不同的情形。因为在前、后借款合同的主体一方已发生改变的条件下，由于后一个借款合同项下的借款用于偿还了前一个借款合同项下的借款，那么据此认为该行为仍然属于以新贷偿还旧贷，是可以成立的。但是，从法律关系角度来分析的话，如果后一借款合同不论是出借方或者借款方单方发生改变，或者出借方与借入方双方主体均发生改变，尽管前后两次借款发生一种联系，那么也应该认为后一借款合同建立起来的是一个新的借款法律关系，与前一个借款法律关系是两个不同的法律关系，是另一个法律关系。至于这两个法律关系之间的联系，如果前、后借款合同的借款人没有发生变化，只是贷款人发生变化，可以认为借款人消灭了一个债，重新建立起另一个新债。如果前、后借款合同的借款人或者借款人与贷款人均发生变化，后借款合同的借款人用其借款合同项下的借款偿还了他人的借款债务，只能说明在两个不同的借款合同的借款人之间发生了新的借款关系。对于原借款合同中的保证人，后来直接与贷款人签订借款合同并用合同项下的借款偿还原主合同债务人的债务，应当认为此行为建立了两种新债，一个是原保证人与银行之间的债务关系，另一个是原保证人与原借款合同主债务人之间的债务关系。本案7222万元借款中的2490万元那笔借款就存在这样的情况。1996年借款是冶金公司下属的金属结构工程公司从某银行的借款，冶金公司只不过是保证人，到了1997年原先的保证人冶金公司直接与某银行签订合同借款2490万元用于偿还金属结构工程公司对某银行的欠款，而重新由钢铁公司对其借款进行保证，该行为不应认为是属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中所讲的以新贷还旧贷的情况。对于该笔借款在1998年借款合同中直接作了确认，因此，该笔债务可以直接适用该司法解释第39条第2款的规定，由保证人承担责任。
（三）如何理解和判断保证人对于主合同以新贷偿还旧贷的事实是否知道或者属于应当知道。
知道与否以及是否应当知道都属于对一个当事人主观状态的一种判断。从民事责任承担条件的角度上讲，一般是指当事人行为之时或者行为之前延续至行为完毕之时的主观状态，而非当事人行为之后的主观状态。知道就是明知，在当事人否认其在主观上明知或者主张其对某一事实不知道的时候，这就涉及要用外在的客观的具体事实或证据去证明当事人行为之时内在的真实的主观状态；而应当知道，则是根据客观情形去推定当事人行为时的主观状态。根据本案整个案情的情况，包括原审判决保证人对380万元是借新还旧的事实是明知的认定、同样金额借款的数次倒贷行为以及社会实际生活中由于部分企业不景气但又要应付金融部门有关行政规章的规定和检查因此倒贷行为是普遍而又大量存在的，这些情况都促使在法官内心形成一种确认，即保证人对主合同数次进行以新贷还旧贷是知道的。但要落实到法律责任上，则必须要用扎实的事实和充分的证据作为依据，仅凭法官的内心确认是不够的。在本案中，上诉人某资产管理公司在此问题上只能提供一份证据，即某资产管理公司的人员与钢铁公司财务处一些人员的谈话录音，原审认为该录音声音不清楚，无法确定内容，也不能确认谁在说话，因而认为不能有效地证明最早提供担保时知道以贷还贷的事实，对此承办人认为该理由能够成立；同时，还由于没有其他证据佐证，另外在证据的收集上也有非法之嫌，所以还是不宜认定。
综上所述，基于以上分析，应当认为原审判决在本案保证人的责任认定以及相应的法律适用上是存在错误的，应当予以纠正。因此，改判保证人钢铁公司对本案主合同全部债务承担连带保证责任，上诉费由钢铁公司承担。
(来源：北京天同律师事务所)