在法学界都关注研究刑法修正案（九）之时，笔者在这里跟大家讨论一个比较冷门的罪名——逃汇罪。逃汇罪与其他的经济犯罪相比，其适用的频率确实并不算太高，一直以来也不是各界关注的焦点。逃汇罪最近一次成为社会热点是在2013年，在上海市首例利用虚假转口贸易逃汇案侦破之后，全国上下掀起了一场轰轰烈烈的惩治虚假转口贸易大检查活动。

　　一、打击虚假转口贸易专项行动

　　上海首例被查处的利用虚假转口贸易逃汇案件，被列为2013年中国十大经济犯罪案件，这只是一个开端。无独有偶，在2013年打击虚假转口贸易专项行动中，交易标的以化工品为主的HQ贸易公司，因交易笔数多、金额大，而成为天津市分局的重点检查对象。打击虚假转口贸易专项行动反映出来的是我国的外汇监管制度不断完善，打击重大外汇犯罪的决心。

　　打击外汇犯罪的重要依据是1998年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称“决定”）。众所周知逃汇罪是法定犯，法定犯成立的前提是属于行政违法行为，逃汇罪的成立前提也是触犯了相关的外汇行政法规。我国外汇管理制度的主要内容集中体现在《外汇管理条例》等行政性法律之中。最新的《外汇管理条例》是2008年修改的，其中对逃汇行为的界定与以前相比有了很大改变，然而刑法的逃汇罪罪状却没有依然停留在1998年，法律之间出现了相互不协调的情况。因此立法机关应当尽快对逃汇罪的犯罪构成模式和法定刑进行相关解释或者修改，以适应当今外汇储备形势变化和外汇管理制度的变革。

　　二、逃汇罪的罪状需要明确

　　研究逃汇罪，我们需要界定什么是逃汇行为，对于逃汇行为的范围和认定标准我国的法律也是不断更新和完善的，主要体现在《外汇管理条例》之中。

　　1998年出台的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定，两种行为可以构成逃汇罪：公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的。这里所谓的“违反国家规定”包含的范围应当有哪些？《刑法》第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所以说某些部位规章、细则、办法不能直接作为判断行为是否构成逃汇罪的依据。如《结汇、售汇和付汇管理规定》、《关于对携带外汇进出境管理的规定》、《境内外汇账户管理规定》、《境外外汇账户管理规定》、《境外投资外汇管理办法》、《境内居民外汇存款汇出境外的规定》等等。综上所述，逃汇罪的前置性法律只能是《外汇管理条例》。

　　1997年的《外汇管理条例》第三十九条对逃汇行为的表现形式进行了列举，根据规定下列五种行为属于逃汇行为：1. 违反国家规定，擅自将外汇存放在境外的；2. 不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的；3. 违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的；4.未经外汇管理机关批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的；5. 其他逃汇行为。

　　2008年修订后的《外汇管理条例》在第三十九条中对逃汇的行为方式进行了修改，新的第三十九条规定如下：有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　通过以上的法律法规的变化可以看到，国家对外汇的管制是逐渐放松的。从2008年的《外汇管理条例》来看，只对两种行为认定为逃汇：将境内外汇转移境外和以欺骗手段将境内资本转移境外。对于擅自将外汇存放境外的行为并没有规定为逃汇行为。经济犯罪的构成以行政违法为前提，根据行政法的规定是违法行为才有可能纳入到刑法的调整范围。根据现行刑法第一百九十条的规定，逃汇罪成立的前提条件是“违反国家规定”，这里的国家规定主要指的是《外汇管理条例》等行政性法规。据此，只有违反了《外汇管理条例》第三十九条规定的行为才有可能成立犯罪，也就是说逃汇罪的罪状也只能有两种形式，即将境内外汇转移境外和以欺骗手段将境内资本转移境外。然而现行《刑法》第一百九十条规定的逃汇罪的行为方式与《外汇管理条例》的规定是不一致的，这就会导致针对擅自将外汇存放境外这一行为是否构成逃汇罪存在着争议。在前置法《外汇管理条例》不将其作为逃汇行为来认定的情况下，《刑法》却将其作为了逃汇罪的行为方式之一，这说明《刑法》的规定已经不能适应法律的改革和外汇管理制度的改革需要，为了保持法律法规之间协调一致，应当对逃汇罪的罪状进行重新的界定。

　　三、对逃汇罪量刑的思考

　　任何罪名刑法将其规定为犯罪所考虑的核心问题在于行为的社会危害性。时代在发展，逃汇罪制定的的经济背景也在不断发生变化。1997年刑法制定之时，我国的外汇储备比较欠缺，应对国际金融风险的能力较弱，为了能在当时复杂的国际环境中生存，我国实行严格的外汇管制，这种管制在当时来说是合理的、必要的，也是必需的。然而近二十年已经过去，我国的外汇储备已经相当丰富，应对国际金融风险的能力也越来越强，外汇储备的增加已经远远不如上世纪九十年代那么紧要。在经济全球化的背景下，我国外汇管制需要不断放开，2015年3月22日，全国政协副主席、中国人民银行行长周小川在中国发展高层论坛2015年年会上表示，现在正准备《外汇管理条例》的新一轮修改，这次修改，将考虑实现资本项目可兑换。过去《外汇管理条例》每几年就要修改一次，随着中国开放程度不断加大，过去外汇管理方面的一些管制逐渐不适应了，需要审视《外汇管理条例》，并对它进行修改。

　　上海市人民检察院自贸区检察工作调研课题组在其研究成果 《综合考量四种犯罪罪与非罪 —“自贸区金融贸易改革背景下的刑事法律适用”系列之四》一文中就对此进行了相关的论述：对自贸区内逃汇、骗购外汇罪量刑标准过重，建议减轻自由刑处罚力度。首先，从有利于缓解外汇储备压力的角度看，逃汇和骗购外汇的行为，客观上起正方向作用。其次，外汇管制放松是大势所趋，相应的刑罚亦应有所体现。第三，从自贸区设立的战略角度看，自贸区是金融市场国际化的试验区，是我国金融市场进一步对外开放的窗口，外汇管制应该逐步适应国际贸易园区的惯例。因此，涉外汇犯罪应轻刑化。

　　《外汇管理条例》已经进行了修改，放宽了对外汇流通的管制，还将进一步修改，扩大外汇兑现的自由化程度。然而我国《刑法》却一直没有做出相应的调整，逃汇罪的量刑标准还是上个世纪九十年代的量刑标准。在当前的形势下，刑法是保护外汇安全的最后一道防线，但是打击犯罪过犹不及。严格按照法律的规定进行审判固然值得肯定，但是当法律已经明显跟不上时代的步伐之时，是时候重新审视逃汇罪的量刑标准了。

　　四、结语

　　此次的刑法修正案（九）没有对逃汇罪进行修改，但这并不意味着逃汇罪的刑法设置不需要完善。外汇储备的变化和国际、国内经济环境的变化对外汇制度的改革提出了迫切的要求。与之相对应的逃汇罪也需要顺时而变，作出相应的调整，司法实践中对逃汇罪的把握也应当有所变化，不能僵化于已经略显陈旧的法条。

　　声明

　　本文系北京盈科（上海）律师事务所经济犯罪法律事务部律师助理宋文健原创，转载请注明出处！

作者：宋文健 　来源：刑动派

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