——某资产管理公司、吉林某股份有限公司、吉林某商场、吉林某房地产集团公司借款合同纠纷上诉案

　　【导读】

　　《担保法》解释第五十九条规定，“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”如何理解“未办理抵押物登记”？

　　【基本案情】

　　上诉人（一审被告）：吉林某股份有限公司

　　委托代理人：北京市天同律师事务所陈耀权、王伟凯律师

　　被上诉人（一审原告）：某资产管理公司

　　原审被告：吉林某商场

　　原审被告：吉林某房地产集团公司

　　一审法院：吉林省高级人民法院

　　一审案号：（2007）吉民二初字第12号

　　二审法院：最高人民法院

　　二审案号：（2008）民二终字第46号

　　1994到1997年期间，吉林某商场（以下简称“某商场”）多次向某银行贷款，至诉讼前本金尚欠5303.5万元。主要情况如下：

　　1994年6月19日，某商场向某银行贷款300万元，由吉林市某房地产集团有限公司（以下简称“房地产集团”）承担连带责任保证。同日，双方签订《财产抵押贷款合同》，以房地产集团所有的吉昌字0234号房产（以下简称“0234号房产”）为上述贷款提供抵押担保，该合同加盖有房地产集团公章及法定代表人名章。某银行与某商场就上述抵押合同进行了公证，但未办理抵押登记。

　　1995年4月10日，以某银行为贷款方、某商场为借款方、房地产集团为保证方签订《借款合同》，由某银行向某商场贷款3000万，房地产集团承担连带责任保证。同日，某银行与某商场签订《财产抵押贷款合同》，以房地产集团所有的吉昌字0232号房产（以下简称“0232号房产”）为上述贷款提供抵押担保，该合同没有房地产集团的签字盖章。某银行与某商场就上述抵押合同进行了公证，但未办理抵押登记。

　　1997年12月29日，房地产集团向某银行出具《保证》，载明：“某银行，我集团公司保证元月25日前办理产权他项权利证。此证明。”

　　关于0232号、0234号房产抵押情况：

　　1、两份《房地产抵押合同》上均加盖有吉林市房地产市场管理处抵押管理科的印章，并注有“已办理抵押登记”字样，两份合同上均没有房地产集团的印章，房地产集团对此两份合同均不予认可。

　　2、《吉林市房屋他项权利登记审批表》，注有“已办理抵押登记”字样，并加盖有吉林市房地产市场管理处抵押管理科的印章。

　　3、0232号、0234号房产的原产权证书，证书尾页上均注有“抵押”字样。

　　4、吉林市中级人民法院查询产籍档案显示，0232号房产截止2005年，没有设定抵押或被查封。

　　0232号房产产权证补发的情况：吉林市房屋管理处根据房地产集团的申请，发布0232号房产产权证遗失公告。公告期满后，该处为房地产集团补发了新的产权证。

　　房地产集团自1997年5月至1999年8月，累计向吉林某股份有限公司（以下简称“某股份公司”）借款1780余万元。某股份公司于2000年向吉林市中级人民法院起诉，要求房地产集团返还借款。2000年4月27日，判决房地产集团返还某股份公司借款17803594.34元。后某股份公司申请吉林市中级人民法院强制执行。房地产集团向吉林市国有资产管理局请示后，与某股份公司达成以物抵债和解协议。吉林市中级人民法院裁定房地产集团以0232号房产抵偿所欠某股份公司借款。并签发协助执行通知书，通知吉林市房产局将房地产集团所有的0232号房产转籍给某股份公司。某股份公司2001年取得该房产产权。

　　2005年7月31日，某银行与原告某资产管理公司签订《债权转让协议》，将其拥有的对某商场的债权本金及利息转让给某资产管理公司。

　　某资产管理公司于2006年8月30日向吉林省高级人民法院提起诉讼，请求法院判令：某商场偿还欠款本金5303.55万元及利息；开发公司对欠款本金2450万元及利息承担连带保证责任；房地产集团对欠款本金及利息承担连带保证责任；原告有权对吉房昌权字第0232号和0234号房屋实现抵押权以抵偿欠款本金及利息；某股份公司在接收抵押财产（第0232号房屋）价值范围内承担还款责任。

　　【一审情况】

　　吉林省高级人民法院在一审中归纳的争议焦点是：原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；原告所主张的房地产抵押合同是否有效。

　　吉林省高级人民法院审理后认为：

　　某商场向某银行贷款，签订合同时，房地产集团自愿以保证人身份参与，某商场以房地产集团享有所有权的0232号、0234号房产作为担保，与某银行签订抵押借款合同时，房地产集团未表示反对并且在抵押合同上加盖公章及法定代表人名章，其行为表明其对抵押行为是明知的，对某商场以房地产集团房屋进行抵押贷款也是认可的。某商场以房地产集团的房屋进行抵押时，作为房地产登记管理部门的吉林市房地产市场管理处抵押管理科分别在两份抵押合同及《吉林市房屋权利登记审批表》上加盖公章并注明“已办理抵押登记”。同时，在两份“单位自管房产产权证”（即0232号、0234号产权证）尾页上加注抵押给某银行。只要抵押人、抵押权人向抵押登记部门履行了登记行为，登记管理部门确认后，抵押就合法有效，是否颁发他项权利证书是登记管理部门的内部管理行为，他项权利证只是证据的一种，该证据的取得与否并不能影响抵押合同的效力。

　　房地产集团在0232号房产已经抵押的情况下进行除权公告，取得新产权证，未经抵押权人同意，对0232号房产进行评估，进而抵偿给某股份公司的行为违反了诚实信用的原则和担保法的规定，援引《最高法院关于适用<担保法>苦干问题的解释》第67条的规定，某股份公司应当在取得抵押物价值的范围内向抵押权人承担还款责任。

　　吉林省高级人民法院于2008年1月24日作出（2007）吉民二初字第12号民事判决书，判决“……5、某股份公司对被告某商场的借款在接收抵押财产价值11，129，117.61元范围内向原告某资产管理公司承担还款责任”。

　　【天同代理】

　　某股份公司不服吉林省高级人民法院的一审判决，上诉于最高人民法院，并委托本所作为其二审诉讼代理人。本所于2008年2月初第一次接触本案。在了解了案件背景情况后，本所以当时材料为依据展开了对案件的研究分析。

　　依据当时的材料，本所律师拟定了《补充上诉状》和《二审证据清单》。本所律师认为，我方称原告起诉超过诉讼时效的观点，可能得不到最高院的支持，相反如坚持这一上诉理由，会分散法官的注意力和冲淡我方的核心观点，因此，在《补充上诉状》中，本所律师没有再强调诉讼时效。

　　在答辩状和庭审过程中，某资产管理公司主要提出了以下几条答辩理由：（一）房地产集团公司以0232号房屋为某商场设立抵押的“财产抵押借款合同”是有效的。（二）以0232号房屋设立的抵押已经办理了抵押登记手续，抵押权已经成立。（三）房地产集团公司恶意挂失进行除权公告，某股份公司并非善意第三人。（四）某股份公司取得0232号房屋的行为不适用不动产善意取得制度，而是应该适用《担保法》解释第六十七条的规定。

　　针对某资产管理公司提出的答辩理由，本所律师的主要代理意见如下：

　　一、0232号房产的抵押并未办理抵押登记手续，原债权人并未取得抵押权。

　　《担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由此规定了物权的公示原则。原债权人是否取得对0232号房产的抵押权，取决于该项抵押是否依法办理了抵押物登记。

　　吉林市中级人民法院于2000年4月4日和2001年4月9日向吉林市房地产管理局查询，查询结果均是0232号房屋产籍档案上没有设定抵押的记载。抵押合同中约定，“本合同自签订之日起十五日内，甲、乙双方到吉林市房地产产权管理处申请领取《房屋他项权利证》。”可见合同双方也明知应办理抵押登记，且抵押登记部门是吉林市房地产产权管理处。所以，0232号房产并未办理抵押登记手续。

　　被上诉人在二审时提交房地产集团于1997年12月29日出具的《保证》，以证明房地产集团同意以0232号房产设定抵押，该《保证》的内容为“某银行：我集团公司保证元月25日前办理产权他项权利证。此证明。”如果这一《保证》确系房地产集团为0232号房产的抵押而向某银行出具，则从该《保证》可见，0232号房产并未办理抵押登记手续。

　　综上，0232号房产的抵押并未依法办理抵押登记手续，原债权人并未取得对0232号房产的抵押权。

　　二、对房地产集团承诺以0232号房产设定抵押，某股份公司并不知情。原债权人享有的权利，不能对抗某股份公司对0232号房产依法取得的所有权。

　　在房地产集团出具《保证》的前后，由于人事变动方面的原因，新的公司负责人对房地产集团承诺以0232号房产设定抵押都不知情。在承诺以资抵债及后续以0232号房产实现债权的过程中，某股份公司对房地产集团承诺以0232号房产设定抵押的情况，也是不知情的。

　　某股份公司为了维护社会稳定，通过诉讼和司法强制执行的方式取得0232号房产所有权，是合法实现债权的正常行为，没有侵犯任何人的合法权益。

　　某股份公司对房地产集团有高额债权，其向吉林中院提起诉讼，查询到0232号房产没有被查封抵押后，对0232号房产依法查封，最后通过法院强制执行程序，合法地取得0232号房产的所有权。该行为是某股份公司合法实现债权的正常行为。在某股份公司取得0232号房产所有权时，该房产上没有任何抵押或查封。

　　既然原债权人没有完成抵押财产登记手续，某资产管理公司也无法取得0232号房产的抵押权，而某股份公司在不知情的情况下依法取得该房产的所有权，因此原债权人的权利不能对抗某股份公司对房产的所有权，某股份公司对某资产管理公司也没有任何偿还义务。

　　【二审情况】

　　二审中，最高院确认了一审法院查明的事实，并就房地产集团公司和某股份公司的法定代表人变更情况和0232号房产是否存在抵押或查封状态两个事实问题进行了调查。

　　最高院认为，某股份公司是否应当对某商场的借款承担责任取决于以下两个问题：1、0232号房屋抵押合同是否真实有效；2、是否就该财产抵押在登记机关进行了有效的抵押登记。

　　对第一个问题，最高院认为，吉房昌权字第0232号房产有关抵押合同虽然是由某商场作为抵押人签订的，但均经房地产集团认可，抵押合同的签订真实有效。

　　关于第二个问题，《担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条就登记机关规定：“……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”《吉林市房地产交易市场管理条例》（1994年10月27日吉林市人民代表大会常务委员会通过）第三十条规定：“房地产抵押，当事人须签订抵押合同，到房地产市场管理部门办理抵押登记手续。”

　　《担保法》及其司法解释未对抵押登记的具体程序做出明确规定，办理登记应遵守各地登记部门相应的程序规则。《吉林市房屋产权产籍管理条例》第二十七条规定：“申请房屋他项权利登记，应提交下列文件和证件：……（四）房地产市场管理机构审批手续；……”第二十九条规定：“对核准他项权利登记的，房屋产权管理机构应发放房屋他项权利证书，在设定他项权利的房屋所有权证书上加盖他项权利设定专用章，在房屋产籍档案中做他项权利设定记录。”吉林市房地产市场管理处抵押管理科在某银行和某商场于1997年签订的抵押合同及《吉林市房屋他项权利登记审批表》上加盖公章并注明“已办理抵押登记”的行为，是房地产市场管理部门对该项抵押登记申请的审批，尚不足以完成一项有效的抵押登记。某银行与某商场签订的抵押合同也明确约定：“本合同自签订之日起十五日内，甲、乙双方到吉林市房地产产权管理处申请领取《房屋他项权利证》”。而房地产集团向某银行出具《保证》，承诺将办理产权他项权利证，也说明了在该项抵押经吉林市房地产市场管理处抵押管理科审批后，某银行和房地产集团还要就办理他项权证书，完成抵押登记一事进行协商。无论是条文规定还是抵押登记实务操作，到吉林市房地产产权管理处申请他项权利证书并在房屋产籍档案中作他项权利设定记录，是吉林市房屋抵押登记程序中必不可少的步骤之一。某银行未申领他项权利证书，房屋产籍档案中亦无他项权利设定记录，因此1997年以第0232号房产设定的抵押未完成抵押登记。某银行没有完成有效的抵押登记，而没有完成抵押登记的行为使其不享有抵押权。

　　《担保法》司法解释第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”根据这一规定，某银行没有完成抵押登记，在房地产集团将房产所有权转移给第三人某股份公司后，某银行对0232号房屋享有的权利不能对抗股份公司。因为抵押物没有登记，即使某银行对吉房昌权字第0232号房产享有抵押权也不能对抗受让人。某股份公司无需对某商场借款承担责任。

　　最高院支持了我方的主要上诉理由，并作出终审判决，驳回了某资产管理公司对某股份公司的诉讼请求，从而圆满实现了我方上诉目标。

　　【相关链接】

　　对抗意义的抵押登记

　　我国《担保法》第43条规定，当事人以该法第42条规定的抵押物以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。不得对抗第三人的情形主要有以下几种：

　　1、抵押人与抵押权人未经登记而成立抵押权后，又与其他人在该物上成立另一抵押权或质权。如果后位抵押权人进行了抵押物登记，那么在实现抵押权时，经过登记的抵押权人可以优先于前位未进行抵押物登记的抵押权人受偿。如果成立未经登记的抵押权后又在抵押物上设定质权，质权人可就抵押物优于抵押权人而优先受偿。

　　2、抵押人与抵押权人未经登记而成立抵押权之后，又与其他人就抵押物依法产生留置权的，留置权人就抵押物优先于抵押权人而受清偿。

　　3、抵押人与抵押权人未经登记而成立抵押权之后，又将抵押物转让给善意第三人的，对于该第三人，抵押权人无权追偿，只能要求抵押人重新提供担保，或者要求债务人及时偿还债务。

　　4、抵押人与抵押权人未经登记而成立抵押权之后，抵押权人以抵押权连同其所附属的债权为自己的债权人设定质权，而抵押人此时又将抵押物的所有权转让给他人，此时质权人对于受让抵押物的善意第三人无权追偿。

　　当事人自愿办理了抵押物登记的，抵押权具有对抗第三人的法律效力，不论抵押物转移到谁手中，只要债务人履行期届满没有履行债务，抵押权人都可以就该抵押物来实现抵押权。

　　房地产抵押登记

　　房地产抵押登记，是指房地产权利人以其支配的房地产设定抵押权后，依照法定的程序申请有关的房地产管理机关，在房地产登记簿上所作的记载。房地产抵押登记制度的目的主要是为了保护交易安全。因为抵押权是一种物权，如果房地产权利人设定了抵押权，其所有权上就会留有瑕疵，只有通过登记制度公示之后才能有效保护第三人的利益。房地产抵押权是一种不动产物权，不动产物权的公示方式就是进行登记。

　　房地产抵押必须进行登记，房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产登记。房地产抵押登记是房地产抵押合同生效的条件，也是房地产抵押权创设的条件。未办理房地产抵押登记的，不能创设房地产抵押权。

　　值得注意的是，实践中有人不办理房地产抵押登记，而只是移转房地产权利证书的占有。对于这种情况，应当区别对待：（1）无正当理由而不办理房地产抵押登记，房地产抵押不生效力；（2）当事人办理抵押物登记时，因登记部门的原因而致使其无法办理抵押物登记的，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该房地产有优先受偿权。但是未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　最后，房地产抵押登记的记载具有较大的效力，如果抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载内容为准。
(来源：北京天同律师事务所)