——某资产管理公司合肥办事处与安徽某化工厂、某制药厂、某医药集团公司借款担保纠纷
【导读】
某些国有企业在改制过程中，将下属全资附属企业的资产对外出资，是屡见不鲜的行为。该行为该如何定性，是否可以定性为擅自处置附属企业的财产？若是擅自处置财产，该行为人对附属企业的债权人应当承担何种责任？若该附属企业仅为保证人，则债权人在起诉时，是否可将行为人一并起诉，还是应另案诉讼？法院当如何处理一并诉讼的借款保证纠纷及侵权纠纷？本案判决书作为典型案例，被刊登在2004年第12期的最高人民法院公报上。
【基本案情】
上诉人（原审被告二，保证人）：安徽某制药厂（以下简称制药厂）
上诉人（原审被告三）：安徽某医药集团公司（以下简称医药公司）
被上诉人（原审原告，债权人）：某资产管理公司合肥办事处（以下简称合肥办）
代理人：北京市天同律师事务所王延玲律师
原审被告一（主债务人）：安徽某化工厂（以下简称化工厂）
一审法院：安徽省高级人民法院
一审案号：（2003）皖民二初字第7号
二审法院：最高人民法院
二审案号：（2004）民二终字第54号
1996年12月16日，化工厂与某银行签订了一份借款合同。合同约定，由化工厂向某银行借款人民币1028万元，借款用途为化工厂总体排水综合治理项目，借款期限为五年，即从1996年12月起至2001年12月止，贷款利率按年息1170％计算，按季结息。到期未支付的利息，计收复利。合同有效期内，如遇利率调整，按照人民银行的规定执行。化工厂保证在借款期限内按下列分期还款计划偿还借款：1999年12月20日前200万元，2000年12月20日前300万元，2001年12月20日前528万元。某银行委托某银行淮南市支行作为代理经办行，办理贷款资金拨付。1996年12月12日，某银行与制药厂签订一份保证合同。合同约定，制药厂为本金1028万元及利息和有关费用向某银行提供担保，保证方式为连带清偿责任，保证期限为自主合同生效开始至主合同失效时止。合同生效后，某银行和化工厂如需变更主合同条款，应征得制药厂同意，由制药厂、某银行、化工厂三方签订书面协议。借款合同和保证合同签订后，某银行于签订合同的当月发放该笔贷款。合同约定的还款期限届满后，化工厂未能履行还款义务，制药厂亦未履行保证义务。
1999年12月26口，某银行和合肥办签订一份《债权转让协议》，约定某银行对化工厂截至1999年12月20日贷款本金余额1028万元和应收未收利息187553801元，合计债权为1215553801元，转让给合肥办。1999年12月21日，某银行向化工厂发出债权转让通知，告知化工厂合同项下债权已转让给合肥办，化工厂在转让通知回执上盖章确认。2000年1月19日，某银行在《安徽日报》上发出公告，通知化工厂、制药厂其债权转让和担保权利转让事宜。
1997年12月31日，化工厂与某行淮南支行签订两份借款合同，借款金额为50万元、824万元，借款用途为技术改造和生产周转，借款期限自1997年12月23日至2000年10月22日，借款利息为按月息819‰计算，按季结息。上述合同签订后，某行淮南支行如约履行了出借义务。借款合同到期后，化工厂未履行还款义务。1999年11月18日，某行淮南支行与合肥办签订一份《债权转让协议》，将上述两笔借款本息934148244元的债权转让给合肥办。1999年11月8日，某行淮南支行向化工厂发出债权转让通知，化工厂在债权转让通知回执上盖章确认。
2001年7月12日，合肥办就上述三笔贷款向化工厂、制药厂发出催收贷款通知书和履行担保义务通知书，同年7月31日化工厂、制药厂分别在通知的回执上盖章确认。2003年6月19日，合肥办在《安徽法制报》上刊登债权催收公告，要求债务人化工厂、担保人制药厂立即履行到期债务的清偿义务。
1997年11月18日，淮南市人民政府以淮府秘（1997）154号文，同意制药厂的全部资产通过整体划拨方式进入某集团公司，成为其全资子公司。1998年4月19日，国家药品监督管理局以国药管办（1998）19号文批复，同意该集团公司以国有资产整体划拨方式接收制药厂，并成为其全资附属企业。经验资，截止到1998年7月31日，制药厂资产总额为7960519608元，净资产为2803145017元。另据医药公司委托评估的资产评估报告书反映，医药公司已将制药厂的经营性资产作为医药公司的出资投入到新设立的企业中。
【争议焦点】
经认真研究案件有关材料，我们认为本案的争议焦点主要有以下四个，其中第四个争议焦点对医药公司应否与制药厂共同承担保证责任是最为关键的。
争议焦点一：制药厂是否系因政府强令而与本案原债权银行及化工厂签订了保证合同，该保证合同的效力如何？
对此，保证人制药厂及本案原审被告三医药公司均主张：制药厂与本案原债权银行及化工厂所签订的保证合同，不是制药厂的真实意思表示，而是原债权银行和化工厂通过市政府向制药厂施压并强令的结果，违反了《担保法》第11条的强制性规定，应当认定为无效。
我们经分析后认为：政府是否强令保证人提供担保不影响保证人与债权银行（某银行）之间担保法律关系的效力。担保法律关系的建立是保证人和债权银行的真实意思表示，债权银行没有对保证人进行强制和胁迫，其在担保法律关系中没有过错，至于保证人出于什么原因提供担保，债权银行没有义务进行审查。《担保法》所谓禁止强制他人提供担保以及《合同法》有关违反强制性规定的合同无效的规定，其调整的法律关系在政府和保证人之间，所谓无效，只能是政府的行政行为对保证人不生效力。尽管上诉人提出，制药厂提供担保是因为淮南市人民政府“指定”，是“强令”的结果，但其提供的证据只有一份淮南市经济贸易委员会于2003年9月1日出具的《情况说明》，不但其内容的真实性存疑，且就该证据性质而言属于孤证，没有其他任何证据作为佐证，不足以推翻《保证合同》。
争议焦点二：本案债权转让是否应经保证人制药厂书面同意，未经其同意的债权转让是否导致保证人免责？
对此，制药厂和医药公司均主张，保证合同第五条规定变更主合同条款应征得保证人的同意，而债权银行转让债权并未征得保证人制药厂的同意，因此制药厂不对合肥办承担担保责任。
我们经分析后认为：
首先，保证合同虽约定“变更主合同条款应征得保证人的同意”，但并未事先约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，故依据《担保法解释》第28条“债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任”的规定看，在某银行已将债权转让给合肥办的情况下，制药厂应在原保证范围内对新债权人承担责任。
其次，合同权利义务的转让是否属于合同变更尚存在争议。狭义的合同变更并不包括合同权利义务的转让，《合同法》在体例设置上将合同的转让与变更并列，更说明了这种狭义的倾向。因此，本案债权转让并非合同变更，不受《保证合同》第五条和第十三条的约束，无需征得制药厂的同意。更何况，制药厂于2001年7月31日在《履行担保义务通知书》上签章对债权转让表示确认。其对本案债权转让予以确认并且未提出任何异议的事实证明其同意本案债权转让。
争议焦点三：本案约七百万元的借款本金及其利息是否已罹于时效？
对此，制药厂和医药公司认为，因化工厂在《借款合同》中承诺其在借款期限内的还款计划为1999年12月20日前还款200万元，2000年12月20日前还款500万元，2001年12月20日前还款528万元。尽管2001年7月12日，合肥办就上述三笔贷款向化工厂、制药厂发出催收贷款通知书和履行担保义务通知书，但此后至2003年7月12日之间，合肥办既没有向法院提起诉讼，也没有向制药厂主张权利，仅于2003年6月19日在《安徽法制报》上刊登债权催收公告。但《安徽法制报》只是一份周报，在省级报纸中并非有影响的报纸，因此该行为不能导致诉讼时效中断。故，在合肥办在2003年8月11日向安徽高级人民法院提出本案债务的诉讼时，除最后一笔528万元的本金和利息仍可得到支持外，其余约七百万元本金及其利息因超过诉讼时效而不应予以保护。
我们经分析后认为，合肥办在诉讼时效内分别向主债务人化工厂和保证人制药厂主张了权利，本案约七百万元的借款本金及其利息并未罹于时效。理由在于：
化工厂的借款合同约定1028万元的借款期限为五年，到2001年12月止，同时约定在借款期限内的还款计划为1999年12月20日前还款200万元，2000年12月20日前还款500万元，2001年12月20日前还款528万元。根据最高人民法院《关于借款合同中约定借款分期偿还应如何计算诉讼时效期间的答复》（最高人民法院函法经［2002］244号）“在借款、买卖合同中，当事人约定分期履行合同债务的，诉讼时效期间应当从最后一笔履行期届满之次日起开始计算”的规定，本案主债务履行期限届满之日是2001年12月20日。此外，由于保证合同对保证期间约定不明，故保证期间应当确定为主债务履行期限届满之日起两年，即到2003年12月止。而合肥办在主债务和保证债务诉讼时效届满前的2003年8月11日即向法院提起了本案诉讼，故本案主债务和保证债务均未罹于时效。
更何况，债权转让后，合肥办于2001年7月12日向化工厂和制药厂发出《催收贷款通知书》，要求化工厂偿还本案全部债务和利息，制药厂承担担保责任。化工厂和制药厂均于2001年7月31日在《催收贷款通知书》所附回执上签章，并保证偿还欠款。此后，合肥办于2003年6月19日在《安徽法制报》上发布催收公告。
争议焦点四：医药公司应否对本案债务承担连带清偿责任？
对此，医药公司主张：首先，对于医药公司接收制药厂财产的具体数额及其将制药厂的“经营性资产”投入到其他企业中的具体数额不能认定，因此其责任范围不能确定；其次，医药公司与淮南市政府签订的《资产划转协议》，改变的仅是制药厂的隶属关系，制药厂的独立法人地位没变，应依法以自己的财产履行义务、承担责任；最后，医药公司与制药厂之间的财产划拨系政府行为，不是企业行为，划拨时并没有划拨给医药公司债务；并且，如果由于接收财产产生其他问题应通过其他途径解决，而不是直接要求医药公司承担连带责任。
我们经分析后认为，若能确认医药公司接收了制药厂后，擅自处置该厂的资产，该处置则侵犯了制药厂的法人财产权，导致制药厂偿债能力降低，则债权人有权要求擅自处置保证人财产的医药公司在处置资产的范围内承担责任。主要理由如下：
首先，从医药公司与制药厂之间的出资关系看，医药公司擅自处置制药厂的财产，属于抽逃出资的行为，应当承担相应责任。医药公司接收制药厂后，其即取得了出资人的法律地位，如果制药厂确实是由医药公司出资的子公司并享有独立法人资格，那么医药公司对制药厂的财产没有直接的所有权。相反，依据《公司法》第4条第1款的规定，医药公司对制药厂的财产仅享有股东权益。但是本案中，医药公司以自己的名义将制药厂的财产作为自己的出资进行再投资，该行为实质是医药公司抽逃了对子公司的投资，依法应承担抽逃出资的民事责任。
其次，从制药厂和医药公司与制药厂之间的民事关系看，医药公司擅自处置制药厂资产属于侵权，应当承担侵权责任。制药厂的全部法人财产是其“责任财产”，是其独立地享受民事权利承担民事义务的基础，系对其从事民事活动的一般担保，是其全体债权人实现债权的保证。现在，由于医药公司将制药厂的资产作为医药公司在其他公司的投资，实际上已经剥夺了制药厂对自有资产（责任财产）的所有权，导致其偿债能力降低，该侵权行为侵害了制药厂债权人合肥办的合法利益，此时，债权人可依据有关法律规定行使撤销权或代位权，以恢复债务人制药厂的资产并使自己最终得到清偿，或根据公司法的一般原理直接要求侵权人--医药公司在处置资产范围内对本案债务承担连带清偿责任。
理论上，我国公司法学者蒋大兴在其与沈晖合著的《企业改制与债务承担》一文中有如下论述：
《公司法》第34条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”因此，在公司成立后，除依照法定程序进行分立时以及通过发还方式办理公司减资，股东获得股款返还后再进行投资的情况下（确切地说，在减资的情况下，股东所获得的返还的股款已不能称为公司资产），公司的投资人均不得以公司资产作为自己的出资向其他公司投资。否则，当属侵犯公司财产权的行为，该股东应向公司予以返还，在公司怠于主张该项权利时，债权人应可根据《合同法》第73条享有代位权。该条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”……侵占公司财产的股东应对公司债务在其侵占财产的范围内与公司承担连带责任。
司法实践中，最高人民法院李国光副院长在2001年11月13日发表的《当前民商审判工作应当注意的主要问题--在全国法院民商审判工作会议上的讲话》中亦提到，在处理被改制企业遗留、遗漏债务的有关问题时，应坚持债务随企业财产变动的原则，“该企业还作为一个独立法人存在，且受让方未转移该企业资产的，仍应由该企业承担其遗留债务”，“如果受让方将该企业部分资产剥离后入股到其他企业，应将被出售企业及受让方作为共同被告，判令受让方在其所持股份范围内承担连带责任”。
而且，最高人民法院曾于1997年12月7日就中国国际石油化工联合公司与中国银行重庆信托咨询公司、重庆恒昌国际石油化工联合公司、重庆恒昌商贸联合公司债务纠纷上诉案（涉案当事人分别简称中国石化、重庆信托、恒昌石化、恒昌商贸）作出终审判决，认定：在恒昌石化尚存法人资格的情况下，中国石化抽回其对恒昌石化投资款1600万元，遂判令中国石化将所抽回投资款退回，用以清偿恒昌石化对重庆信托所负的债务。
综上所述，本案中，医药公司于1999年未经合肥办的同意，实际处置了制药厂的资产，不仅侵害了制药厂的法人财产权利，更导致制药厂对外承担民事责任的能力降低，严重损害了债权人合肥办的权益，医药公司应依法在其处置财产的范围内对本案债务承担连带清偿责任。
【天同代理】
安徽省高级人民法院的一审判决判令化工厂偿还合肥办借款本金1902万元，利息1139761446元；判令制药厂对其中1028万元本金，利息511312130元承担连带清偿责任。对于医药公司在本案中的责任，则认为：医药公司无偿接收制药厂的资产，在既未对制药厂原有债务进行处理，又未征得债权人事先同意或事后认可的情况下，对其资产实际进行了处置，导致现制药厂对外承担民事责任能力的降低。合肥办依据企业债务随企业资产变动的原则，要求医药公司在其接收资产的范围内承担民事责任，于法有据，该院予以支持，故判令医药公司对制药厂上述债务在其接收资产范围内承担连带清偿责任。
该一审情况支持了合肥办的全部诉讼请求，但由于判决文书比较简洁，特别对医药公司承担连带清偿责任的理由未加以阐述，而仅运用了“企业债务随企业资产变动”的抽象原则，因此，在以下一些方面留下了争议的余地：
（1）制药厂在原审时曾出具过一份所谓淮南市政府“指令”（上诉人制药厂和医药公司的用语）制药厂为本案主债务担保的文件，一审判决未对此份证据进行描述和认证；（2）一审判决对2001年7月12日合肥办向制药厂发出履行担保义务通知书的法律意义未深入论述；（3）一审判决对将医药公司纳入本案诉讼的法律连结点没有详细论证，而且其提出的“债务随财产变动而变动”的原则也没有直接的法律依据。
此外，据我们了解，华融资产管理公司合肥办事处与中国石油化工股份有限公司安徽滁州石油分公司等借款担保纠纷上诉案的有关情况与本案基本一致，特别是该案案外人中国石油化工集团公司将借款保证人安徽省滁州石油集团有限公司（为中国石油化工集团公司的全资子公司）部分财产（包括债权和债务）无偿划拨给案外人中国石油化工股份有限公司一节事实，与本案保证人--制药厂的财产被其上级单位--医药公司作为自身出资，投入某集团公司相关事实，如出一辙，而最高人民法院于2002年8月26日对该案作出（2001）民二终字第191号《民事判决书》确认：中国石油化工集团公司和中国石油化工股份有限公司安徽石油总公司的行为是否构成侵权属另一法律关系，华融资产管理公司合肥办事处可另行主张。
由此可见，因为本案安徽省高级人民法院的一审判定与最高人民法院此前对这类案件的处理是有一定区别的，故二审阶段维持原判决的前景变得晦暗不明。在这种背景下，我们与合肥办开始接触，并经过一段协商，双方正式建立了委托代理关系。在接受委托后，我们在开庭前充分准备，深入研究案情和剖析法律关系；在庭审过程中充分阐述我方观点，据理力争；在庭审结束后及时提交书面代理意见。最高人民法院二审驳回上诉，维持原判，圆满实现合肥办的诉讼目标。该案的判决书还被作为一个典型案例刊登于2004年第12期的最高人民法院公报上。回顾全过程，本案代理工作经历了以下几个阶段：
一、分析案情及前期准备工作
从接触本案开始，我们即对合肥办提供的本案案件材料和有关问题进行了深入细致的分析论证，并根据研究结果于2004年3月8日向合肥办出具了初步的《法律意见书》。在该初步法律意见中，本所律师在厘清案件基本事实的基础上，简要评述了一审判决，并重点提出二审中可能存在争议的问题，包括：（1）政府强令担保对保证合同效力的影响；（2）保证合同第五条规定变更主合同条款应征得保证人同意，而某银行转让债权于合肥办并未征得保证人制药厂同意，上述合同条款对保证人责任的影响；（3）约700万元的借款本金及其利息是否因超过诉讼时效而不受保护；（4）在制药厂仍领取法人营业执照并独立对外经营的情况下，医药公司作为保证人制药厂的主管部门，是否应对本案债务承担责任。随后，本所律师提出了合肥办可能的抗辩理由，并详细列明了合肥办应准备的证据材料，以便本所律师深入研究案情，研讨对策，精心准备书面答辩材料。
二、开庭前准备
在正式接受委托后，本所律师立即投入到紧张的工作中，连续加班加点准备有关材料，为开庭做好了充分准备。
首先，本所律师与合肥办的相关工作人员就案件情况深入交换了意见，并制定了详细的工作计划。
其次，本所律师到最高人民法院查阅了本案卷宗，全面了解了制药厂和医药公司的上诉思路，并调取了制药厂和医药公司在二审阶段提交的新证据--由安徽某市经济贸易委员会于2003年9月1日出具的《关于制药厂为化工厂提供贷款担保有关情况的说明》。在此基础上，本所律师就本案多次组织了所内讨论，对案件争议焦点和抗辩理由有了更为清醒的认识，同时通过互联网搜索等工具获取了制药厂改制过程的有关证据材料，及时将其补充到我们拟向法庭提交的《证据清单》中。
再次，本所律师在充分讨论研究、及时与合肥办有关人员交换意见的基础上，起草了《答辩状》和《代理词》，并制作完善了相应的证据清单及所附材料，为开庭做好了充分的准备。
三、庭审情况
2004年4月22日，最高人民法院开庭审理本案，本所王延玲律师作为合肥办代理人出庭应诉。
法庭上，合肥办、制药厂和医药公司就以下四个问题进行了激烈的争论：
1敝埔┏是否系因政府强令而与本案原债权银行及化工厂签订了保证合同，该保证合同的效力如何？
2北景刚权转让是否应经保证人制药厂书面同意，未经其同意的债权转让是否导致保证人免责？
3北景冈计甙偻蛟的借款本金及其利息是否已罹于时效？
4币揭┕司应否对本案债务承担连带清偿责任？
由于上述争议焦点与本所律师的预测完全一致，我们在充分准备的基础上向合议庭充分阐述了我方观点，并详细分析了我方观点的法律依据和事实依据。
四、庭审后工作情况
庭审结束后，我们根据庭审过程中反映的情况，及时作了总结分析，并一一研究了法官在开庭时提出的问题以及对方的观点，在此基础上进一步完善了书面代理意见。经合肥办确认后，我们将《代理词》及所附材料提交给最高人民法院。
在此过程中，考虑到最高人民法院对于华融资产管理公司合肥办事处与中国石油化工股份有限公司安徽滁州石油分公司等借款担保纠纷上诉案的态度，为防止该案对本案产生不利影响，代理律师加紧认真深入地分析研究两案，并重点突破两案的不同点，在该基础上，提出本案应予维持的理由，形成了书面材料，经合肥办同意后向法院提交。
五、判决情况
2004年9月13日，最高人民法院对本案作出（2004）民二终字第54号《民事判决书》，认为：
1敝埔┏У谋Ｖば形有效，其应对化工厂的债务承担保证责任；制药厂和医药公司主张保证合同系政府指令的结果，证据不足，且在保证合同签订后至发生纠纷前，保证人制药厂并未及时主张撤销，对于制药厂和医药公司的主张该院不予支持。
2庇捎谡权转让于合肥办后，原债权银行和合肥办均履行了通知义务，合肥办在债务履行期限内和保证期间内分别向债务人和保证人主张了本案债权，债务人和保证人还分别于2001年7月31日在有关通知书上盖章确认，因此，制药厂和医药公司的债权转让未经制药厂同意，制药厂不再承担保证责任的上诉理由不能成立。
3北景附杩詈贤约定化工厂对所借款项分期履行还款义务，借款合同中明确约定了全部债权的履行期间，因此借款合同约定的权利义务具有不可分性，因此约七百万元的债务本金及利息未过诉讼时效。
4币揭┕司无偿接收制药厂资产后，将制药厂经评估确认的全部经营性净资产及相应负债作为医药公司的出资投入到新公司中，但并未由制药厂享有股东权益，而是由医药公司享有股东权益，实际上处置了制药厂的资产，该事实可以认定。医药公司在既未对制药厂的原有债务进行处理，又未征得债权人同意的情况下，对制药厂的资产进行了处理，因此，应对制药厂的债务在其接收资产的范围内承担连带清偿责任。
据此，判决驳回上诉、维持原判。我方的诉讼目标圆满实现。
(来源：北京天同律师事务所)