小许的事实劳动关系能否认定
张生贵
简要案情：
2010年11月11日小许在某工地上从事木工作业时，眼睛被射钉击伤，经三次住院手术治疗，眼伤有所好转，但视力无法恢复。小许认为，自己的伤是给公司干活期间形成，同公司商议后，未得到公司关于经济赔偿的明确答复，小许便向劳动仲裁委提起申诉，考虑到小许参加工作时没有同公司订立劳动合同，小许只能先诉求确认其与用人单位之间存在劳动关系，然后才可以进入工伤赔偿之诉。小许提请劳动仲裁时，出示了病历资料、两位工友证言、录音资料等相关证据，劳动仲裁庭经审理后，以证据不足为由驳回了小许的请求，小许随向法律提起诉讼，理由是用人单位垫付了药费，劳动部规定用人单位将建筑工程发包给无资质的自然人，用人单位应当承担用工责任。单位对小许的理由不予认可。
律师点评：
原告主张劳动关系，被告否认劳动关系，原被告之间既有事实争议，又有法律争议。最高人民法院案由规定：“确认劳动关系纠纷”是指“职工与企业就劳动关系存在与否、劳动关系终止与否和劳动关系有效与否而发生的争议”。
一、事实劳动关系认定的司法标准：
现实生活中由于多元化关系的存在和劳动法与民法要素的不同，“事实劳动关系的认定”往往与“雇佣关系”、“劳务关系”、“承揽关系”、“承包关系”交叉，给司法实践带来疑难。为准确认定事实劳动关系，依据《劳动法》第五十条、《劳动合同法》第七条规定，最高人民法院就是否建立劳动关系的司法判定明确提出四个实质标准和基础法律特征；最高人民法院出版社编写的《民事裁判标准规范》表述为：用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作，对内必须是能被视为用人单位的一员，对外能代表用人单位的工作人员；法制出版社《人民法庭常见案件审理指南》“劳动关系认定”；《北京市民事审判疑难案例与问题解析》第三卷案例“事实劳动关系的认定及处理评析意见”明确：事实劳动关系的认定一般应具备下列条件：第一，用人单位向劳动者支付劳动报酬；第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或者劳动者实际接受用人单位的管理约束；第三，用人单位为劳动者发放工作证或服务证等身份证件，或者填写登记表、报名表，允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位的，双方才能存在劳动关系；第四，劳动者在用人单位工作必须达到一定时限。最高人民法院民事审判一庭编写的《中国民事实判前沿》第270页“事实劳动关系的司法认定”进一步提出，认定劳动关系必须采取综合认定方法并应当摒弃仅依某一个特征来认定的方法，避免将劳动关系与劳务关系、承揽关系等混淆。《人民法院案例选》 “关于事实劳动关系认定的法律评析”：所谓劳动关系，就是劳动力的所有者一方将自己的劳动力有偿交给用人单位使用，劳动者人身在一定程度上受到用人单位的控制，劳动关系呈现人身关系的特征，进而成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系。因此，各国劳动法的立法、学理及判例，无一不强调用人单位对于劳动者的管理与支配的权力。“从属性”是劳动关系的最大特色，也是劳动关系与一般的民事关系最基本的区别。主要分为人格上的从属性，经济上的从属性。人格上的从属性主要指劳动者对用人单位的指示服从的义务，表现为：（1）用人单位对劳动者的工作时间、地点和业务内容具有广泛的指示权；（2）劳动者成为用人单位组织中的一员，必须服从用人单位组织中的内部劳动规则，即必须遵守本单位的规章制度；（3）劳动者有接受用人单位的检查以及接受合理制裁的义务。经济从属性主要表现为：（1）生产工具或器械由用人单位所有，原料由用人单位供给；（2）劳动者的工作是作为用人单位所经营的事业整体的、不可分割的一部分，劳动者是为用人单位的事业提供劳动而不是为自己提供劳动；（3）劳动者依赖用人单位的工资为其主要生活来源。
二、事实劳动关系的常态：
依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第16条规定和劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第2条规定，根据“事实劳动关系”的实质要件和形式要件考查，目前主要有两种情况可认定为事实劳动关系：一是劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，应认定为事实劳动关系。二是用人单位具备向劳动者制发工作证或服务证、填写招工登记表、制作上岗证、发放工资卡等综合条件，仅仅是某些原因未订立书面劳动合同的情况，可以认定为事实劳动关系。实践中如果有不按月支付劳动报酬的因素，其性质更多的是雇工、帮工关系，并非劳动关系。
三、小许主张的证据尚未达到法定标准：
本案原告小许不能举证“取得定期报酬、享受劳动待遇、稳定从事工作、接受监督管理”等事实状况，仅有自称的干活中眼睛受伤，在什么地点、如何受伤等基础事实模糊不清。小许提供的两个证人的证言主观性太强，证人言称系接受原告父亲授意出证；电话录音并无劳动关系的内容，接受录音的人员来历不明，被告不认可，负担药费的情节与案件无关，原告诉状使用“反推”一词，如同把“帮人”等同于“伤人”一样，参照民事诉讼证据若干规定第六十七条，不能成为不利于被告的证据。被告提交的员工花名册、考勤表和工资表均无原告姓名，此情况不能认定原告与被告存在事实劳动关系。
四、事实劳动关系的法律关注点：
事实劳动关系的关注点与法律要求在于：劳动者是否由用人单位安排并向用人单位完成劳动过程，本案小许既未利用单位的劳动条件，也不是接受单位的组织、支配、监督、管理，只是受其雇主安排从事劳务活动，因此单位没有义务承担原告的风险。
从劳动法规定查知，劳动关系的当事人一方是劳动者，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位成为其中一员，并遵守单位的规章制度，双方存在支配与被支配的从属关系。本案原告与被告之间不存在支配或组织上的行政从属关系，原告所述事实反映的是原告接受自然人的安排，建立的是临时使用的交换关系。
2005年劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》事实劳动关系的规章规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备所列三项情形的劳动关系成立”，原告举用孤证和自认“输出过劳动”一个特征推理认定与被告公司建立劳动关系，这样的诉求不能成立。
实践中大量存在着劳动、劳务、学徒、实习、换工、帮工、承揽等多种事实现象，依据劳动和社会保障部及最高人民法院关于确认事实劳动关系的司法解释，法律规定确认事实劳动关系从“主体资格是否合法、是否接受用人单位的管理、指挥或监督、提供的劳动是用人单位业务组成部分、劳动持续时间、用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件、向劳动者支付报酬”等方面审查判断。前述司法实践中规定只有符合形式和实质两种情况的才能构成事实劳动关系：一是劳动合同期满后延期阶段提供劳动的；二是能够提供诸如招工登记表、持有工资卡、考勤表、工作证、工号牌等客观证据的。原告小许不能提供形式和实质内容两方面的证据，双方之间未发生关于劳动关系的约定或意思表示，原告对被告没有人格从属性与经济从属性关系，其主张与事实劳动关系的基本法律特征不符。
小节：小许的诉求遇到法律难题，也提醒广大务工人员，在从事劳动时，一定要注意订立合同，如果没有合同的，要有证据意识，注意收集工资表、考勤表、上岗证等直接证据，没有类似证据证明，有可能是临时工或劳务关系，就会影响赔偿条件标准。
（作者简介：张生贵 北京市天依律师事务所律师）