结合事实准确释法，律师执着终获法院认可

——周某诉黑龙江省B公司借款合同纠纷案

黑龙江省B公司是2002年8月通过资产重组方式组建的一家有限责任公司。在资产重组过程中，B公司的股东之一——Y厂，在没有经过法定清算程序的情况下，就把下属的一家全资子公司——YZ公司的全部固定资产以Y厂的名义作为出资，投入到了B公司，并在工商机关办理了YZ公司的注销登记手续。

2006年4月，原告周某从某资产管理公司处购得了YZ公司的银行债权，随即以C厂和B公司为被告，向黑龙江省J市中级人民法院（以下简称J中院）提起诉讼，要求C厂清偿YZ公司拖欠的银行贷款400万元，并要求B公司对此承担连带责任。

由于B公司组建时的股东众多，许多股东在资产重组时的操作方式都与Y厂的做法近似，如果在本案中被判承担连带责任，其后果对于正处于成长期的B公司来讲无疑是灾难性的。作为B公司的常年法律顾问，应诉并争取胜诉的艰巨任务责无旁贷地落到了牟驰律师的肩上。

接受委托后，牟驰律师仔细研究了原告周某和第一被告Y厂提供的相关证据，结合最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《改制司法解释》）以及《合同法》的相关法律规定，对B公司的答辩意见和举证的证据做了精心的准备，同时准备了多套应对庭审时可能出现的突发情况的预案。

2007年8月22日，本案在J中院开庭审理。在审理过程中，虽然形式上是两个被告，B公司只处于第二被告的位置，但是，由于B公司刚刚组建，具有较强的经济实力，加之Y厂近年来经济效益下滑，履行能力有限，实际上形成了原告周某和第一被告Y厂都试图将责任推给第二被告B公司的“一边倒”的不利局面。

面对明显对B公司不利的形势，牟驰律师沉着冷静、从容应对，按照事先准备好的应诉方案，在答辩环节从以下两个角度对原告的诉讼请求进行了反驳：第一，原《借款合同》的债务人YZ公司已经被其上级主管机关——Y厂注销，而且Y厂在《企业申请注销登记申请书》中也已承诺：“对于归属前的有关帐目已经清理完结，如再发生债务纠纷均由Y厂承担”。第二，Y厂是B公司的股东。《公司法》只规定了股东对公司的出资义务，既没有规定公司对股东出资的审查义务，也没有赋予公司对股东的出资是否合法进行审查的权利。因此，B公司从Y厂手中接收YZ公司资产的行为是一种民事法律行为，不存在违法性。Y厂在履行出资义务时，已经向B公司声明：保证对出资的资产“拥有完全的所有权”，并且“任何第三人对上述资产主张权利而造成的一切损失，将由出资人承担全部责任。”同时，由于YZ公司《企业申请注销登记注册书》的存在，在接收YZ公司资产时，B公司并不知道Y厂在组织清算时遗漏了债务。因此，原告周某所诉债权的清偿责任应当由Y厂而不是B公司承担。

接下来的举证质证和辩论环节的形势和牟驰律师事先预料的一样，作为第一被告的Y厂的答辩意见和原告周某的起诉理由出奇的一致——根据《企业改制司法解释》确立的“债务随资产变动”的原则，因为YZ公司的资产被B公司接收了，B公司就应当承担YZ公司的债务。面对原告周某和第一被告Y厂异口同声的理由，牟驰律师对他们这种把法律规定生搬硬套的做法进行了有理有据的反驳：

首先，从承担民事责任的角度看，应当由Y厂清偿YZ公司的遗漏债务，B公司不应对此承担任何责任。理由如下：

第一，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十九条关于“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组，进行清算”和第六十条关于“清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿”的规定，YZ公司的清算责任应当由Y厂承担。虽然Y厂的代理人一再回避YZ公司的主管机关是谁的问题，但是，从YZ公司的《企业申请注销登记注册书》的相关内容来看，Y厂是YZ公司的主管机关的事实是不容置疑的。从YZ公司的《企业申请注销登记注册书》内容来看，Y厂组织清算组进行了清算，并且在向工商登记管理部门提交的中明确承诺：“对于归属前的有关账目已经清理完结，如再发生债务纠纷均由Y厂工业公司承担。”根据上述法律规定和清算义务人的承诺，Y厂应当对YZ公司的遗漏债务承担清偿责任。

第二，原告周某取得的债权源于YZ公司与建设银行的《借款合同》，该合同的债务人是YZ公司。根据民法理论对债发生的原因进行的分类，YZ公司对建设银行所负的债务属于合同之债。根据合同的相对性原则，YZ公司才是本案适格的被告。之所以没有将YZ公司列为本案被告，是因为YZ公司被注销后，其诉讼主体资格已经不复存在。综合原告和被告双方提供的证据，可以确定这样一个事实：由于Y厂、B公司既不是《借款合同》的借款人，在YZ公司与Y厂、B公司之间也没有发生《合同法》第九十条规定的债的概括转移的情形。因此，原告周某要求Y厂、B公司清偿的债务属于侵权之债而非合同之债。根据民法理论，构成侵权之债必须具备以下要件：1、有侵权损害的结果发生；2、侵权行为人主观上有过错；3、侵权行为人的加害行为具有违法性；4、侵权行为人的违法行为与损害结果之间有因果关系。那么，谁是侵权行为人呢？三方当事人共同提供的J中院（2004）J民再字第40号《民事判决书》中已经认定“Y厂在办理YZ公司注销企业法人登记时，对YZ公司的债权、债务未作清算，并以自己的名义将YZ公司的有效资产投入到B公司处，其行为存在逃避债务的过错”。因此，Y厂是侵权行为人，因其侵权行为造成原告周某受让的债权无法得到清偿的侵权损害结果依法应当由Y厂承担。

第三，B公司虽然接收了YZ公司的财产，但并未构成侵权行为。理由是：1、Y厂是B公司的股东。《公司法》只规定了股东对公司的出资义务，既没有规定公司对股东出资的审查义务，也没有赋予公司对股东的出资是否合法进行审查的权利。因此，B公司从Y厂手中接收YZ公司资产的行为是一种民事法律行为，不存在违法性；2、Y厂在履行出资义务时，已经向B公司声明：保证对出资的资产“拥有完全的所有权”，并且“任何第三人对上述资产主张权利而造成的一切损失，将由出资人承担全部责任。”由于上述第1条理由，B公司只能认为作为股东的Y厂做出的上述声明是真实的。因此，在接收YZ公司资产时，B公司并不知道Y厂在组织清算时遗漏了债务。

由于B公司在接收YZ公司的资产时，主观上没有过错，接收资产的行为也不违法，不具备侵权行为的构成要件。因此，原告要求B公司对YZ公司遗漏的债务承担清偿责任没有法律依据。

其次，从行为性质的角度看，Y厂将YZ公司的固定资产作为出资投入到B公司的行为，是Y厂按照《公司法》的规定进行的股东出资行为，不是对YZ公司的公司制（股份制）改造。最高人民法院民事审判第二庭编著、李国光主编、人民法院出版社出版的《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》一书对“企业公司制改造”是这样定义的：“企业公司制改造，是指根据公司法的有关规定，对企业采取由法人、其他组织或者自然人投资入股，将企业改造成有限责任公司或者股份有限公司的法律行为”。而通过原告和两个被告提供的证据来看，事实并非如此，YZ公司被注销了，而且原属其所有的固定资产被Y厂作为出资投入到了B公司。

其三，从适用法律的角度看，不应适用最高人民法院《改制司法解释》第二章第七条的规定追究B公司的民事责任。原告周某的代理人和Y厂的代理人一直在强调所谓“债务随资产转移”的原则。其实，他们的上述观点只是对法律原则的片面理解。“债务随资产转移”原则的适用是有特定前提的，它只适用于企业分立的情况，是《合同法》第九十条关于“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”的规定在企业改制这一特定背景下派生出的特殊原则，并不能普遍适用。《改制司法解释》第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”从该条文规定的内容来看，引用该条须同时具备以下两个条件：第一，直接债务人（即该条所称的“原企业”，下同）与新设公司同时存在；第二，将优质财产与债务分离的主体是直接债务人。

而本案中，《借款合同》的直接债务人——YZ公司的法人资格已经被注销，并未与新设公司同时存在，并且将直接债务人的财产投入到B公司的是YZ公司的上级主管机关Y厂，并不是直接债务人。因此，不应适用《改制司法解释》第七条的规定追究B公司的民事责任。进一步讲，“债务随资产转移”的原则不能作为用来追究B公司民事责任的理由。

对于牟驰律师的上述观点，原告周某的代理人和Y厂的代理人并未做出有针对性的反驳，只是再三强调应当根据“债务随资产转移”的原则判决B公司承担连带责任。庭审在“一边倒”的形势下开始，又同样在“一边倒”的形势下结束了。

4个月之后，J中院做出了一审判决：Y厂对原告周某所诉债务承担清偿责任，B公司在接收的YZ公司的财产范围内对上述债务承担连带清偿责任。

牟驰律师随即继续接受B公司的委托向黑龙江省高级人民法院提起了上诉。

在二审过程中，牟驰律师紧紧围绕J中院对同一家企业实施的同一个资产重组行为做出的两种不同性质的认定以及适用法律错误这两个方面的问题表达了自己的代理观点：

原审判决作出的“被告Y厂以出资人身份将YZ公司的有效资产入股被告B公司，被告B公司接收被告Y厂入股，接收YZ公司的有效资产，在法律意义上实为企业的吸收合并行为”的性质认定是错误的。

理由之一：根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第三十四条的规定和《改制司法解释》第七章关于“企业兼并”的相关规定，企业的吸收合并作为企业兼并方式的一种，应当同时具备形式和实质两个要件：在形式上，要有兼并协议，即兼并方与被兼并方原资产管理人（出资人）就兼并事宜达成的合意；在实质上，要履行相关的批准手续，即必须报经政府主管部门批准。而本案中，B公司与Y厂并未签订兼并协议，因为双方的真实意图是以出资入股的方式进行资产的重组。因此，当然不会履行相关的批准手续。既然形式要件和实质要件都不具备，认定该行为属于“企业的吸收合并”的结论显然是不能成立的；

理由之二：B公司在原审过程中提交的证据13——J市中级人民法院《（2004）J民再字第40号民事判决书》已经确认了B公司接收YZ公司的有效资产的行为是Y厂的出资入股行为。原审判决在没有其他证据能够推翻这份生效的《民事判决书》已经确认的事实的情况下，又得出了B公司的同一行为是另外一种性质的结论。同一家法院对相同的案件事实却作出了定性不同的结论，充分地说明了原审法院对本案事实在定性上存在的模糊认识。

从行为性质的角度看，Y厂将YZ公司的固定资产作为出资投入到B公司的行为，是Y厂按照《公司法》的规定进行的股东出资行为，不是对YZ公司的公司制（股份制）改造。既然不是公司制改造，当然也就不能适用《改制司法解释》第七条的规定追究上诉人的法律责任。通过原审判决采信的证据，显然不能得出“Y厂将YZ公司的固定资产作为出资投入到B公司的行为，是对YZ公司进行公司制改造”的结论。

周某的代理人和Y厂的代理人一直在强调所谓“债务随资产转移”的原则。其实，他们的上述观点只是对法律原则的片面理解。“债务随资产转移”原则的适用是有特定前提的，它只适用于企业分立的情况，是《合同法》第九十条关于“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”的规定在企业改制这一特定背景下派生出的特殊原则，并不能普遍适用。本案中，《借款合同》的直接债务人——YZ公司的法人资格已经被注销，并未与新设公司同时存在，并且将直接债务人的财产投入到B公司的是YZ公司的上级主管机关Y厂，并不是直接债务人。因此，不应适用《改制司法解释》第七条的规定追究B公司和米业制米厂的民事责任。

2007年5月27日，黑龙江省高级人民法院做出了（2007）黑商终字第55号终审判决：……YZ公司被注销后，其资产被Y厂接收，并作为Y厂的出资投入到B公司，成为B公司的财产。B公司接收资产，系公司接受股东的出资，并非企业吸收合并，B公司接收资产的行为并不违法。YZ公司的资产所有权已发生转移，即由Y厂变更为B公司。Y厂享有B公司的股权，此股权成为Y厂的责任财产。原审判决认定B公司接收Y厂入股，实为企业吸收合并行为，应在接收YZ公司的财产范围内承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。

综上，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当。B公司上诉主张有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持J市中级人民法院（2006）J民商初字第32号民事判决主文第一项；

二、撤销J市中级人民法院（2006）J民商初字第32号民事判决主文第二项；

三、驳回周某对B公司的诉讼请求。