北京天同律师事务所提供案例
以划拨土地上的建筑物设定抵押，未经土地管理部门批准，该抵押是否合法有效
——某国有资产管理公司与烟台某宾馆贷款债务纠纷案
【导读】
根据我国《担保法》和司法实践中遵循的不动产抵押“地随房走，房随地走”的原则，不论单独以房还是以地设定抵押，其效力都由房及地或由地及房。而对国有划拨土地使用权抵押是否需要经过土地部门审批这一问题，目前我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《担保法》、《城市房地产管理法》的规定并不一致。阅读本案，对了解我国国有划拨土地使用权的抵押效力以及建立于其上的房屋的抵押效力问题，大有裨益。
【基本案情】
上诉人（原审原告）：某国有资产管理公司（以下简称资产公司）
代理人：北京市天同律师事务所 陈耀权、郭香龙律师
被上诉人（原审被告）：烟台某宾馆
一审法院：山东省高级人民法院
一审案号：（2006）鲁民二初字第15号
二审法院：最高人民法院
二审案号：（2007）民二终字第108号
【一审情况】
山东省高级人民法院审理认为，烟台某宾馆与烟台某银行签订的四份借款合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制规定，故上述合同为有效，双方当事人应严格履行。烟台某宾馆未按合同偿还人民币借款本息和美元借款本息构成违约，资产公司诉请烟台某宾馆偿还人民币借款本息和美元借款本息，应予支持。
有关抵押合同效力问题，依照《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本案抵押合同约定的抵押物附着的土地属于国有划拨土地，虽然本案签订的抵押合同经工商部门或房管部门抵押登记，但未经有审批权限的政府部门批准或未在有审批权限的土地管理部门办理抵押登记，故该抵押合同无效。资产公司主张对该抵押物享有优先受偿权理由不能成立，不予支持。
山东省高级人民法院根据《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十六条、第四十一条的规定，作出如下判决：一、被告烟台某宾馆于本判决生效之日起十日内偿还原告资产公司借款本金1730万元人民币及截止到
【天同代理】
资产公司不服山东省高级人民法院上述判决，委托天同律师为其代理人，于
天同律师经过对案件事实与法律的深入分析认为：本案的争议焦点可以归纳为四点。1、本案三份人民币抵押合同的性质是普通抵押还是最高额抵押，以及三份借款合同与三份抵押合同、三份抵押财产是否为一一对应关系问题；2、能否以烟台某宾馆1号楼系省级重点文物保护单位为由主张抵押无效；3、资产公司对设定于国有划拨土地之上的土地使用权抵押以及建设于其上的房产抵押的效力问题；4、已列入拆迁范围的烟台某宾馆4号楼、5号楼抵押的合同效力问题。
对于争议焦点1、天同律师认为三份人民币抵押合同均属最高额抵押合同，是对合同约定期间全部1730万元人民币借款本息的整体担保，而非与三份借款合同存在一一对应关系。理由如下：（1）三份人民币借款合同均为最高额抵押合同。本案三份抵押合同不但载明为“最高额抵押合同”，而且从合同条款中亦可见其均为对一定期间内签订的借款合同的整体抵押，符合《担保法》第五十九条“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”中对最高额抵押的界定。（2）涉案三笔人民币借款均发生在上述三份最高额抵押合同所担保的借款期间，且借款本金金额均未超过三份最高额抵押合同所担保的借款限额，无法区分三份借款合同所对应的最高额抵押合同。另三份最高额抵押合同设定在前，而三笔人民币借款发生在后，此亦符合最高额抵押合同与借款合同正常的存在关系，而异于普通抵押对借款合同的附属关系。（3）一审判决下发后，烟台某宾馆已向资产公司偿还了800万元人民币，但双方均未明确该800万元系偿付哪一份合同项下的贷款。从这一事实，可见三份最高额抵押合同是对1730万元债务的整体担保，与三笔借款间不存在一一对应关系。
对于争议焦点2、天同律师认为，虽然我国《文物保护法》第二十四条规定，“国有不可移动文物不得转让、抵押”，但该法实施的时间是
对于争议焦点3、关于国有划拨土地使用权的抵押有效性问题，天同律师认为：根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”之规定，可见在划拨土地使用权设定抵押时，需由抵押人与政府土地部门签订土地出让合同，将划拨地转为出让地，即最终抵押的，只能是出让地。而从《城市房地产管理法》第五十条“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”和《担保法》第五十六条“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”之规定，可见《房地产管理法》和《担保法》认可以划拨土地使用权作为抵押标的情形，且并未规定以划拨土地使用权设定抵押需经事先审批。虽然划拨土地使用权的抵押未经登记，但根据《担保法》第三十六条第一款“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”之规定，基于物权法定原则，在抵押权人依法取得对房产的抵押权后，该抵押权的效力自动及于房产所占土地使用权，系基于法律的明确规定，无需再经登记手续，也无需抵押权人再主张。即使资产公司在一审时未明确主张对房产所占土地使用权主张优先受偿权，而是在二审中予以明确，资产公司的抵押权也应自动及于房产所占土地使用权。资产公司主张以划拨土地使用权设定抵押无需审批、其对涉案房产所占土地使用权享有优先受偿权的上诉理由应予支持，资产公司有权对扣除土地出让金之后的剩余土地拍卖价款行使优先受偿权。
对于争议焦点4、天同律师认为烟台某宾馆4号楼、5号楼是否属于拆迁范围不应影响其优先受偿权的行使。理由是：法律并无规定禁止对拆迁范围内的房产行使优先受偿权，此外根据《担保法》第五十八条“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”的相关规定，即便烟台某宾馆4号楼、5号楼属于拆迁范围，4号楼、5号楼的拆迁补偿金仍应作为抵押财产，抵押权人有权对其行使优先受偿权。
【二审情况】
最高人民法院通过审理认为，一审判决认定事实不清，证据不足。裁定：1、撤消山东高级人民法院（2006）鲁民二初字第15号民事判决；2、发回山东省高级人民法院重审。
【重审情况】
山东省高级人民法院在本案重审期间，于
【律师手记】
本案涉及我国担保制度中的一个难点问题，即以划拨土地上的建筑物设定抵押，未经土地管理部门批准，抵押是否合法有效的问题，因为该问题涉及我国土地、房产的抵押的“一体主义”，所以兼具理论性和实务性挑战。
烟台某宾馆的观点是，涉案国有划拨土地使用权的抵押无效，其理由是：根据《暂行条例》的规定，国有划拨土地使用权设定抵押需要前置的审批程序，否则抵押权设定无效。而根据“房地一体”主义，在土地使用权抵押无效的情况下，建立于其上的房屋抵押自然无效。
就此问题，天同律师进行了深入的研究讨论，于讨论之际共提出三种观点：
第一种观点：
根据《暂行条例》第45条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”之规定，可见在划拨土地使用权设定抵押时，需由抵押人与政府土地部门签订土地出让合同，将划拨地转为出让地，即最终抵押的，只能是出让地。而从《城镇房地产管理法》第50条“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”和《担保法》第56条“拍卖划拨的土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人有优先受偿权。”之规定，可见《房地产管理法》和《担保法》认可以划拨土地使用权作为抵押标的的情形，且并未规定以划拨土地使用权的设定需经事先审批。虽然划拨土地使用权的抵押未经登记，但根据《担保法》第36条第一款“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”之规定，基于物权法定原则，在抵押权人依法取得对房产的抵押权后，该抵押权的效力自动及于房产所占土地使用权，系基于法律的明确规定，无需再经登记手续，也无需抵押权人再主张。因此，抵押权人有权对扣除土地出让金之后的剩余土地拍卖价款行使优先受偿权。
第二种观点认为：
《暂行条例》第44条规定，“划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”据此，以划拨土地使用权设定抵押未经审批的，抵押无效。最高法院《关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》规定，“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”“在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经审批而认定抵押无效。”
具体在本案中，以烟台某宾馆4号楼和5号楼、伙房餐厅、二楼会堂共计
第三种观点：
本案当事人之间就涉案房产所订立的抵押合同真实合法有效，且经有关机关办理抵押登记，依法应予保护。但由于该土地部门的抵押未办理相关登记手续，根据最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第49条第2款关于“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”的相关规定，某国有资产管理公司对涉案土地享有的抵押权不产生对抗第三人的效力。
基于对案件事实与法律问题的准确把握，天同律师综合上述三种观点，制订了周密的诉讼策略，即在提出经过反复论证的代理意见（详见“天同代理部分”）的同时，准备了后备方案，以确保本案的圆满解决。
后备方案：
某国有资产管理公司的债权设定的抵押全部依法进行了登记。《担保法》第三十六条规定的“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”并非法律强制性规范，该条款只是加强了对抵押权人的保护，即“房屋设定抵押后，其抵押权自动及于房屋之所占用之土地使用权。”显然不能根据该规定，以抵押物所占土地为划拨地，抵押合同未经过审批或者土地管理部门的登记为由，认定当事人单独以房产设定的抵押无效。《担保法》第四十二条第2款规定，“以城市房地产或者乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的”，办理抵押登记的机关“为县级以上人民政府规定的部门”。山东省人民政府于1996年4月下发的《山东省人民政府关于同意由工商行政管理部门对以企业厂房等建筑物签订抵押合同进行登记管理的批复》(鲁政字<1996>68号文)，明确规定由工商部门办理企业厂房等建筑物的抵押登记手续。此后山东省政府于2002年7月下发《关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》(鲁政字<2002>267号文)，另行指定房地产部门作为企业厂房抵押登记的主管机关，同时废止上述68号文。但267号文明确指出，“本文下发之日前已经在工商行政管理部门进行抵押物登记的，确认有效，不再重复登记。”本案所涉抵押房产，正是按照上述规定，分别在工商部门或房产管理部门进行抵押登记的，因而都是有效的。
制定该后备方案的目的是，在法院倾向于认定涉案国有土地使用权抵押无效的情况下，说明涉案房产的抵押仍然有效。