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八岁儿童高楼坠落奇迹生还 始作俑者精神障碍也要担责

2011年11月07日    浏览次数为次

  
  贾  霆


  题记:夏日午后,雨横风狂。八岁儿童被推下五层高楼,是失足还是谋杀?警方破案后锁定幕后真凶。被害人翘首期盼凶手会被绳之以法,岂料经过一审竟被判处缓刑!被害人千里求援,代理人指点迷津。检察院依法抗诉,法庭上双方激辩。好在天理昭昭,二审终还公道!


  一、风雨掩盖不住的罪恶


  2010年8月18日下午2点多,衢州市上空暴雨倾盆,电闪雷鸣。园丁小区内,一个弱小的身躯从5楼阳台窗口跃出,在半空中划出一道弧线,落到花坛的灌木后,滚到了草坪上。


  这个场景被一个站在对面楼窗户前看雨景的小伙子看到了,他马上拿起手机报了警。


  到达现场的警方据现场痕迹推断,坠楼的晓伟(化名)从5楼窗户掉下去后,4楼的雨篷挡了下,3楼的空调外机又挡了一下。然后他又弹到了2楼的雨篷,被花坛里的树挂了一下,最后滚到草坪上。


  这一推断得到了报警的年轻人证实,他说看到小男孩从5楼窗户坠下,之后撞到雨篷,摔在了绿化带的冬青树上,最后滚到了草坪上。


  令人意外的是,摔下去的孩子晓伟并没有死亡,事后经法医鉴定,他只是受了轻微伤。负责抢救孩子的衢州市中医院ICU彭医生说,“这绝对是一个奇迹”。


  事后,晓伟断断续续向警方讲述了当天的噩梦:


  那天下午2点左右,楼下的彭阿姨来敲门,叫我下去和他们家孩子玩。在彭阿姨儿子房间玩了会,彭阿姨就叫我出来一下,她叫我跟她去房间看雨。我走到窗前,她突然一把抓住我的腿,把我提了起来,往窗外推出去……


  二、一审法院的荒唐裁判


  当晚8点多,警方在一家医院以涉嫌故意杀人(未遂)拘捕了受害人家的邻居彭淑丽。


  嫌疑人彭淑丽(女,时年37岁)在公安机关对自己的罪行供认不讳。她说,最近一段时间心情不好,因为工作和家庭的问题,总觉得烦躁、压抑。看到自己家的孩子不如人家孩子(被害人)聪明,就特别生气,总想找个机会把被害人弄死,让孩子的父母也难过一下。终于,8月18日那天,机会来了……


  嫌疑人10岁的孩子浩浩证实:那天,我妈妈抓住晓伟的腿把他提起来从她家5楼 卧室窗口扔下。晓伟被扔到窗外空调外机上以双手死死抓住空调外机吓得惊叫饶命。我见状立即拉住晓伟欲救晓伟时,我妈妈转身咬我手臂上一口,我松开手,我妈妈不顾自己又把晓伟的手掰开,不顾一切地将晓伟推下去了。


  2010年9月25日,柯城区人民检察院批准对彭淑丽涉嫌故意杀人罪予以逮捕。但在对彭淑丽执行逮捕时,彭淑丽拒绝在逮捕证上签字。


  案发后,彭淑丽丈夫向办案机关提供的彭淑丽2010年7月份嘉兴惠康医院城区门诊部病历,其中7月9日记载几项指标“SASE 、SDS轻度”(即抑郁自评量、焦虑自评量轻度),医生结论为“印象:抑郁症”。后经法医鉴定为“限制刑事责任能力“。


  2011年2月28日,衢州市柯城区人民检察院以彭淑丽涉嫌故意杀人罪向柯城区人民法院提起公诉。受害人家属以彭淑丽杀人手段极其残忍、情节极为严重、人身危险性、社会危害性极大、应承担全部刑事责任能力等理由要求从严惩处。


  2011年3月8日,受害人家属向柯城区人民法院递交要求对彭淑丽的精神状态和责任能力异地重新鉴定的申请书以及刑事附带民事诉讼状,要求彭淑丽及其丈夫赔偿医疗费、房租费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、心理辅助咨询治疗费、后续长期治疗费、精神损失费等共计66万余元。


  2011年6月8日,衢州市柯城区人民法院主持该案民事赔偿调解。彭淑丽家属与受害人家属仅达成后续治疗等费用(为受害人家属索赔总数额的3分之1)的赔偿协议,但未取得受害人的谅解。受害人家属仅同意法庭对被告从轻处理而不同意“减轻处理”或“从宽处理”。


  2011年6月30日,衢州市柯城区法院作出(2011)第95号判决,认为被告人已构成故意杀人罪,但其系限制行为能力人,且犯罪未遂,本院决定对其减轻处罚。辩护人关于被告人犯罪情节较轻的辩护意见,经审理认为从本案发生的起因、实施犯罪的方法、犯罪侵害的对象等方面综合分析,本案尚不属于“情节较轻”。综上,以故意杀人(未遂)罪判处被告人彭淑丽有期徒刑三年,缓期五年执行。


  三、被害人委托律师代理


  宣判后,舆论一片哗然。


  被害人家属当然更无法接受这个荒唐的结果。他的父亲李先生打通了我的电话。他在电话里说:“我是通过网络找到您的,有媒体把您誉为中国刑事代理第一律师,我相信您一定能帮我们伸张正义!”


  听完他对案情的讲述,我告诉他,根据我国现行《刑事诉讼法》的规定,被害人没有独立的上诉权利(我已经在全国人大关于修改《刑事诉讼法》征求意见稿中发表了要求增设被害人独立上诉权的建议),唯一的途径只能是在收到判决后5日内申请人民检察院抗诉。在电话里,我还帮他分析了一审判决明显存在量刑畸轻的问题,认为二审法院一定能改判。


  于是,在宣判的当天下午,被害人家属即向衢州市柯城区人民检察院申请抗诉。


  柯城区人民检察院依法审查后受理了其申请,随即在法定期限内向衢州市中级人民法院提起抗诉。


  其后,被害人家属与我所办理了委托手续,指名委托我作为被害人的代理律师,代理其二审程序中的刑事诉讼。


  一提到刑事案件的律师,大家不由自主地会想起辩护律师,甚至有人戏称“律师和检察官是一对天敌”,更有甚者,认为律师是“专为坏人说话的”。其实,这都是对律师工作性质的误解,且不说律师为被告人辩护是一项法定的权利,是保障人权的需要,更何况也不是每个刑事案件中律师都是专为犯罪分子辩护的。笔者就是一个专门为被害人代理的刑事案件诉讼律师。


  也许有人会说:知道,知道,不就是代理被害人一方向被告人一方索赔的附带民事诉讼代理人吗?持这种观点的人不在少数,甚至有些法律职业人也是这么认为的。那么我告诉你:错!这里的“诉讼代理人”决不仅仅是“附带民事诉讼代理人”,根据被害人的授权,“诉讼代理人”也可以代理被害人就案件的刑事部分向司法机关表达自己的观点和诉求。


  四、法庭上双方激烈交锋


  2011年9月2日,衢州市中级人民法院开庭审理本案。


  出庭抗诉的检察院指出: 1、被告人主观恶性较大。2、被告人虽系犯罪未遂,但犯罪情节较重。 3、被告人作案时虽处于抑郁症发作期,但作案时控制能力、辨认能力减弱程度较小。 4、本案被害人案发时8岁,系未成年人,根据《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定,应对被告人酌情从重处罚。5、被告人没有积极的悔罪表现。 6、被告人有再犯罪的危险。7、宣告缓刑对所居住的社区有重大不良影响。


  被告人彭淑丽对一审判决定罪、量刑没有异议,辩称其是在意识不清楚的情况下实施的犯罪,请求对其减轻处罚并适用缓刑。


  被告人的辩护人则认为:一审判决认定事实清楚,程序合法。原审被告人作案时处于精神疾病发作期间,其主观恶性程度较小,没有造成严重的伤害后果,应属“犯罪情节较轻”;被告人有较好的悔罪态度,并积极进行了民事赔偿,取得了被害人家属的谅解;对被告人判处缓刑系法院的自由裁量权,不能由当事人进行选择,“民愤”不能作为量刑的条件。为此,一审法院的判决合乎法律的精神,闪耀着人道主义的光辉。建议法院维持一审判决。


  作为被害人的代理律师,我向法院陈述了我方的观点:


  一、一审既然已经明确认定本案“不属情节较轻”,那么就不应当对被告人适用最轻的量刑档次。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定,针对故意杀人罪共有四个量刑档次:首选是死刑;其次是无期徒刑;再次是十年以上有期徒刑;最后一档是三年以上十年以下有期徒刑。适用最后一档“三年以上十年以下有期徒刑”的前提条件是“情节较轻”!一审法院在查明事实后认为被告人的行为已经明确认定“不属情节较轻”,那么就应该当然排除“三年以上十年以下有期徒刑”这一量刑幅度的适用,更不应该判处其故意杀人罪最低的处罚有期徒刑三年。


  二、本案被告人的行为不应当适用缓刑。最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》(法发[2010]63号,2010年12月31日发布)第六部分《依法正确适用非监禁刑》第20条规定:“对于犯罪性质恶劣、罪行严重、主观恶性深、人身危险性大,或者具有法定、酌定从重处罚情节,以及依法大幅度减轻处罚后的被告人,一般不适用非监禁刑”。就本案的情况而言,被告人所犯的罪行是故意杀人罪,属于“犯罪性质恶劣、罪行严重”;其实施杀人行为后,教唆其家人不要说出实情,并到医院治疗所谓的“精神病”,说明其“主观恶性深”;被告人所犯罪行是暴力型犯罪,具有很强的攻击性,如果放逐于社会,存在严重的“人身危险性”;其犯罪对象是未成年人,“具有法定、酌定从重处罚情节”;一审法院在对其量刑时,已经充分考虑了未遂、限制刑事责任能力、如实供述罪行、赔偿了被害人经济损失等各种量刑情节,已经对其作了“大幅度减轻处罚”,可以说该司法解释所列举的不应当适用非监禁刑的几种情况,本案被告人全都符合。那么,一审法院对被告人适用缓刑明显违背我国的刑事政策。


  三、辩护人认为判处缓刑是法官的自由裁量权,代理人认为自由裁量不能无度,更不能超越法律规定的量刑幅度,任何人即便是法官也不能凌驾于法律之上,必须在法律允许的框架内行使其裁量权。如果说一审判决体现了人道主义的精神的话,那么它只是对被告人单方实施了人道主义,对被害人来讲有什么人道可言?


  五、二审改判撤销缓刑


  2011年10月17日,衢州市中级人民法院作出终审判决。该院认为:原审被告人彭淑丽以暴力手段非法剥夺他人生命,其行为已构成故意杀人罪。彭淑丽犯罪时属限制刑事责任能力人,犯罪未遂,归案后如实供述所犯罪行,自愿认罪,并赔偿了被害人经济损失,可对其减轻处罚。相关辩解、辩护意见,予以采纳。但根据彭淑丽的犯罪情节,原判对其适用缓刑不当,应予纠正。与此相关的抗诉、代理意见予以采纳。 据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第十八条第三款、第六十七条第三款,《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》第四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项之规定,判决如下:


  一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院(2011)衢柯刑初字第95号刑事判决书中对被告人彭淑丽的定罪部分,撤销其余部分;


  二、原审被告人彭淑丽犯故意杀人罪,判处有期徒刑三年。


  这个曾在当地引起极大反响的案件至此总算划上了句号。虽然二审判决的结果仍然没有达到被害人的理想,但相对于一审判决而言已经有天渊之别了。据说,二审法院在作出判决之前不但呈报了本院的审判委员会,而且还向该市的人大、政协、政法委等相关部门进行了汇报,还在网上征求了一定范围内的民意。我至今认为,这是一个平衡了各方利益的折中判决,并没有真正体现法律的量刑尺度。这,也许正是中国的特色国情吧。


  [律师说法]


  本案中影响对量刑的情节包括:犯罪未遂、限制刑事责任能力、如实供述罪行、赔偿被害人经济损失等四个从轻或减轻处罚情节和犯罪对象为未成年人这一从重处罚情节,共五个量刑情节。


  根据《最高人民法院人民法院量刑指导意见(试行)》(法发[2010]36号)文件精神,对刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪……犯罪未遂等量刑情节的,要先考虑该量刑情节,再用其他量刑情节进行调节。


  《刑法》对故意杀人罪的量刑首选是死刑,即便是在当前贯彻“宽严相济刑事政策、严格控制死刑”的大形势下,死刑和死缓仍然是故意杀人罪的首选刑罚,那么,相对于死刑来说,死缓就是“从轻”,无期徒刑就是“减轻”,据此可以推定,对一般故意杀人未遂的,判处其无期徒刑就是减轻处罚。同时,依据《刑法》及相关司法解释精神,“对犯罪未遂的可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”,同时还要考虑未遂的客观原因。因为根据刑法理论,未遂可分为“能犯未遂”和“不能犯未遂”两种情形,相对而言,“能犯未遂”比“不能犯未遂”具有更大的社会危害性,对“能犯未遂”适用减轻处罚的比例应当小于“不能犯未遂”。 本案被告人之所以未遂,是因为她将被害人从五楼窗口推下去后,被害人先是落在防雨篷上,后掉在树枝上,再弹到草坪上,才导致其杀人行为没有得逞,如果这几个环节缺少任何一个偶然的环节,被害人就会出现死亡的严重后果。因此,被告人的未遂属于典型的“能犯未遂”,量刑的时候应当充分考虑这一情节,仅就其未遂情节而言,应当优先适用死缓而不是无期徒刑。


  其次,限制刑事责任能力问题。法律对“限制刑事责任能力”规定的也是可以从轻或者减轻处罚。如果按照上面我们对故意杀人(能犯未遂)的量刑分析,在“死缓”或者无期徒刑的基础上再进行从轻,那么无期徒刑无疑就是从轻,而十年以上有期徒刑就是减轻。根据法庭查明的事实,被告人只是存在“抑郁症”。尽管司法鉴定认为其作案时为“限制刑事责任能力”,但据被告人儿子的笔录记载,被告人在作案前是要其把被害人叫来家中玩,被害人到其家后,被告人又把被害人叫到其房间,而且窗户是开着的,这些情况充分证明被告人在犯罪前是有预谋的;犯罪后,被告人教唆儿子和母亲“不要对外人说是自己把晓伟推下去的”,要说是“晓伟自己不小心掉下去的”,为了逃避法律责任,被告人不是主动投案自首,而是赶紧到医院看其所谓的“精神病”,说明其思维是清晰的,对犯罪后果有明确的认识,决不是一般的精神病,其“限制刑事责任能力”的比重相当轻微。因此,对被告人判处十年以上十五年以下有期徒刑就已经充分考虑了未遂和限制形制责任能力两个法定从轻情节。司法实践中,从最高人民法院公布的示范性案例来看,对同时具有上述两个情节的故意杀人犯罪,一般也都是判处10年以上有期徒刑。


  那么,在这样的情况下就可以适用《人民法院量刑指导意见(试行)》对其再考虑“赔偿被害人经济损失”、 “如实供述”和“对未成年人犯罪”其它三个酌定量刑情节了。


  首先是一审认定的“赔偿被害人经济损失”问题。这里我们且不说被害人索赔的经济损失是六十多万元而被告只赔偿了二十三万元,不能认定为“积极赔偿被害人经济损失”,退一步讲,即使属于“积极赔偿被害人经济损失”, 《人民法院量刑指导意见(试行)》规定的也是“可以减少基准刑的30%以下”。那么是10%还是30%?司法解释精神是:罪行较轻的,可以减少20%-30%;罪行一般的,减少15%-25%;罪行较重的,减刑幅度不得超过20%。本案被告人所犯罪行明显属于后一种情况,减少的幅度应当在20%以下。


  其次是“如实供述”问题。《人民法院量刑指导意见(试行)》规定可以减少基准刑的10%以下。


  最后是“对未成年人犯罪”问题,上述司法解释规定的是“可以增加基准刑的20%以下”。我们认为这一情节可以与“赔偿被害人经济损失”的减少基准刑的20%以下相抵。


  那么,从轻情节就只剩下了“如实供述”。按照我们前面的计算,如果在10年以上15年以下有期徒刑这一基准刑(我们姑且考虑最低刑10年)再减少10%的话,就不难得出对被告人量刑不得低于9年有期徒刑,再考虑合议庭10%的自由裁量权,那么无论如何也不应当对被告人判处低于8年有期徒刑的刑罚。


  本案涉及的还有被害人在刑事诉讼中的上诉、委托代理律师等权利问题。


  我国《刑事诉讼法》对被害人及诉讼代理人参与刑事诉讼的规定:


  第四十条第一款  公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。


  第一百五十五条  公诉人在法庭上宣读起诉书后,……被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述,…… 诉讼代理人经审判长许可,可以向被告人发问。


  第一百五十六条  诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。


  第一百五十七条  审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。


  第一百五十九条  法庭审理过程中,……诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。


  第一百六十条  经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。


  第一百八十七条 第二审人民法院对上诉案件,应当……听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。


  《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对被害人及诉讼代理人参与刑事诉讼的规定:


  第四十八条 诉讼代理人的责任是根据事实和法律,维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。


  第四十九条 律师担任诉讼代理人,可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料,了解案情。其他诉讼代理人经人民法院准许,也可以查阅、摘抄、复制本案有关材料,了解案情。需要收集、调取与本案有关的材料的,可以参照本解释第四十四条、第四十五条的规定执行。


  第一百三十三条  被害人及其诉讼代理人经审判长准许,可以就公诉人讯问的情况进行补充性发问;附带民事诉讼的原告人及其法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许,可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问;经审判长准许,…… 诉讼代理人可以在控诉一方就某一具体问题讯问完毕后向被告人发问。


  现行法律的不足之处是没有赋予公诉案件被害人独立的上诉权,其不服地方各级人民法院的判决只能请求人民检察院提出抗诉,而对被害人申请检察院抗诉的案件,检察院非常审慎,不涉及重大利益,一般不会轻易抗诉,致使被害人的合理要求在许多情况下不能满足,而被害人又没有强制检察机关进行抗诉的权利,那么他的合法权益就很难说有什么保证。法律制度相对于一般人是比较陌生的,大多数被害人的法律知识是非常贫乏的,刑事诉讼的专业性使很多被害人在诉讼中感到彷徨无措,这往往需要得到专业人士的法律帮助。但实践中,一些被害人因家庭条件贫困而无力支付律师费,因而得不到律师的帮助,难以有效保护及行使诉讼权利的情况十分普遍,对案件处理的参与权利就更难有什么实际的有效维护。


  另外,我国刑事附带民事诉讼的范围仅限于被害人因犯罪行为而遭受的物质损失,对于被害人及其家属受到的精神损害不予赔偿也是一个遗憾。立法如此规定的主要理由,一是国家对犯罪行为进行追诉、对犯罪人施以刑事惩罚已经完全能够抚慰犯罪给被害人造成的各种损害;二是任何犯罪行为都会给被害人造成精神上的损害,而精神上的损害没有办法确切地衡量,如果对精神损害的要求加以支持,那么所有的刑事案件都要予以精神损害赔偿。这种观点有一定的道理,但也存在着问题,即忽视了具体犯罪的特殊性。有些犯罪,比如严重侵犯人身权利的强奸犯罪,受害人所受更多的是精神上的损害,法律对犯罪人施以刑罚并不能抚平犯罪给被害人所带来的伤痛,而这种精神上的损害可能会持续影响被害人的一生。对于这类案件,贾霆律师认为法律应当支持被害人提出的精神上的损害赔偿,而不应该对各类犯罪毫无区别的一概排除精神损害赔偿的适用。


  所幸的是,《刑事诉讼法》的修改工作已经到了最后的论证阶段,上述不足之处能否在修订后得到弥补值得期待。


  (作者简介:贾霆 北京孙中伟律师事务所)