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从宋雅红“被离婚”案谈婚姻家庭律师新业务

2011年07月28日    浏览次数为次

  
  北京盈科(上海)律师事务所潘杰[1]


  最近业内和社会舆论都非常关注“钢铁大王”杜双华和妻子宋雅红在北京市第一中级人民法院离婚的案子,“被离婚”成为网络热词。我第一次听说这个案子,是在中国人民大学律师学院首届婚姻家庭与继承业务研修班学习期间。


  2011 年6 月28 日晚,人大逸夫会议中心第二会议室内,在徐建院长指导下,我以班长身份


  牵头组织并参与了以该案为主要议题的一个小型论坛。《民主与法制》杂志社主编刘桂明先生、宋雅红的代理人陈昕律师都受邀出席了论坛,最高人民检察院《检察日报》主办的《方圆律政》杂志社副主编曾宪文也亲自带队到场(会后有及时报道见于杂志并登载了一篇我的相关文章),律院新聘客座教授贾明军律师向论坛提交了书面发言稿。


  会上,陈昕律师向全班来自全国各地的48 位律师同学详细介绍了主要案情,并全面地展示了10 年前在衡水中院杜双华一个人走完离婚程序的有关法律文书和现有证据。律师同学们在刘桂明先生的主持下,深入分析和交流了各自对该案的疑点、难点、诉讼策略等的看法。


  我原本对此案一无所知,选择了“呼吁推动《反家暴法》尽快出台”的议题。幸有曾主编提议和一位同学推荐,才没有错过如此轰动的一个热点婚姻家庭案件。在此之前,我忙着另外一件重要的事情--婚姻家庭部“财富传承”等法律服务产品的研发与推广。


  简单的说,财富传承就是帮助当事人把物质化的家庭财富和精神化的家庭财富(社会责任感、


  家族船业精神、荣誉感等)通过直接交付和间接交付(长期委托管理、短期代理、信托)的途径,传递予法定继承人或指定继承人,使当代创业财富合法、合理、合情地完成代际传递。关于财富传承,我在本文后段有进一步阐述。


  看到这个深受舆论关注的“被离婚”案,我和公众一样脊梁冒汗、深感恐惧。一想到几乎每个人都有可能被婚姻内配偶以你本人下落不明、公告送达的诉讼途径解除婚姻,而且按照《民事诉讼法》规定不得对解除婚姻关系的判决申请再审[2],我就觉得有责任有义务做点什么,去预防这种巨大而无当的公众风险。


  11 年的诉讼律师经验,直到今年5 月10 日,我成为本所婚姻家庭部主任,由此“历史性”地成为一个“婚姻家庭律师”(这个路径可以为年轻律师提供专业化道路的参考)。虽然这个领域并非我主动选择的结果,但是利用“被专业化”后的这3 个月的时间,我潜心研究,广泛请教,为这个专业领域完成了以下三个法律服务产品的设计和开发(以后还会诞生更多个性化产品和原创成果)。到明年4 月份,预计我负责的这个部门将会成型12 个法律服务产品,供市场挑选。律师同仁可以重新审视“婚姻家庭律师”,把这个最传统、最“简单”的大众化业务,做成最有活力、最有影响力的律师业务!


  第一、法律文书送达地址公示服务。


  这是针对“被离婚”提出的原创解决方案,检索“百度”和“谷歌”都还没有发现谁在先提出过,包括模糊搜索的任何结果。


  法律文书送达地址公示服务是指委托人通过律师在《人民法院报》公告栏指定一个或者两个法律文书送达地址,作为全国各级人民法院对其提起民事诉讼的指定送达地址,非此地址以外的任何送达地址或者送达方式均不被承认其法律后果。


  这个制度需要《人民法院报》的认可与合作,我对此乐意尝试,也抱有信心。全国各级、各地法院是否承认该公示行为的期待效力,当然不能决定令人放心,但是作为一种尝试,刊登该声明的《人民法院报》至少可以作为抗辩自己“被离婚”、“被欠债”、“被破产”、“被死亡”(宣告死亡)等的有力证据,部分或者全部抵消对方或法院违法程序的效力。


  关于这一制度的积极意义,并不用多说。它落实成本低,手续又非常简单,法律意义重大,等于为自己设置了一道诉讼风险防火墙。主要难点在于《人民法院报》能否承受全国法人、自然人海量的登报需求。是否公示于“人民法院网”方便公众检索更为科学合理?


  我认为登报公示的“与时俱进”同样重要,与其让各级法院排队等候《人民法院报》公告栏的那一条条受众极少的“书面公示服务”,不如缩小形式主义,强化实用主义,把网络搜索的功能引进这块天地!


  除了《人民法院报》的网站搜索服务,各省级法院报、法院网站也应当可以获得授权,主管各区域内的公示检索服务。这样既分担了《人民法院报》的工作压力,也方便了群众。


  第二、夫妻财产婚内登记服务。


  夫妻财产婚内登记服务是指律师接受夫妻双方或一方的委托,对夫妻现有财产范围进行预先登记或备案,出具《见证书》或《登记册》等成果性法律文件,在夫妻发生离婚诉讼或财产争议之前,对夫妻认可的个人财产、共同财产范围予以固定,从而预防诉争或者弱者被侵害的后果。


  双方有争议的财产不在登记备案范围内,律师对登记财产的证明材料可以进行补充调查,也可以对怀疑损害第三方合法权益的登记委托谢绝受理。


  我们从2011 年7 月起对社会提供这类原创性法律服务,具有开拓意义,当然也难免招致争议和否定。但是我们可以从比较法研究领域找到支持,我的朋友王葆莳先生就向我提供了德国法方面的帮助[3]。


  德国《民法典》(第四编“家庭法”)第一五五八条至一五六三条规定有“夫妻财产制的登记”制度。它规定:基层法院可以根据配偶双方的申请,可以根据他们的婚姻财产状况进行登记;登记的事项主要包括:排除或者改变法定财产制的财产规定(例如:当事人的约定以及依法律规定或法院裁判确定的法律状况)、对选择性财产制的安排(例如:对保留财产的约定,第一四一八条第四款)以及对日常家事代理权的限制或者排除(第一三五七条第二款第二句,第一五六一条第二款第四项)。


  登记的目的在于:


  1.公开夫妻在财产法上的关系,以方便法律交往和交易安全;


  2.配偶一方的交易相对于得以知晓夫妻的财产状况,从而降低风险。任何人都可以查阅夫妻财产登记簿(第一五六三条)。


  民法典第一四一二条的规定,对交易相对人也有不利效果:只要配偶双方将他们的财产关系或者对日常家事代理权的排除进行了登记,交易相对人就要承担不知晓登记内容而为法律行为无效或被撤销的风险。


  相比上述立法成果,我们的法律依据显得粗疏寡漏。可能是由于我国法律体系重建的时间较短,“夫妻财产婚内登记”制度尚未建立,目前也无写入拟立中的中国《民法典》的计划或者消息。梁慧星课题组起草的《中国民法典》也无“对夫妻财产范围进行预先登记或备案”的相关规定[4]。


  第三、财富传承顾问服务。


  财富传承是财富传(递)和财富承(受)的合称。


  财富传递是交付的意思,是创造财富的人交给子孙后代等直系血亲。将财富交付朋友、保姆、


  养老院等非直系血亲的传递,是财富分配,而财富传承是财富分配的一部分。


  交付的方式有直接和间接两种。直接交付是房产写到孩子名下、低价转让或赠与等一般形式,


  容易理解。间接交付则复杂得多,形式、途径可以仔细设计和选择,比如信托、基金会。


  财富承受是接受、承受的意思,是从接受财富的人的视角,以遗嘱继承和法定继承的形式完成财富转移。《继承法》及其实施意见篇幅短小,实务中疑难问题也不多,不建议大家过多研究和关注。只是同仁多有一个认识的误区,以为遗嘱见证的律师业务缺乏竞争力,公证遗嘱能够直接被赋予法律效力,所以基本上不做。在这里说句题外话:其实那只是缺乏深入研究和拓荒性实践的粗浅认识,早晚要被事实证伪。可以在这里负责任地预言:“两三年内,律师对遗嘱见证的业务将迎来大发展。先知先觉者将获得丰硕回报!”


  间接交付的主要形式是信托和基金会。财富传递的间接交付是婚姻家事律师的高端业务,慈善基金会是财富传承法律服务的“王冠”。如果侯耀文生前充分认识到财富传承的复杂性和严重性,并且采取了恰当对策与安排,他的遗产纠纷很有可能不会发生。


  信托是基于信任的托付,在人类历史上源远流长,有广义信托和狭义信托区别。这里是指狭义的财富向下交付的信托代理,代理人则有法人代理和自然人代理两种。由于委托人和代理人之间是平等合作、各自独立的契约关系,委托人创设的非公募基金会就不属于信托代理了。


  财富传承既传递财富,也应当传递精神。创业者往往拥有勤劳、务实、勇敢、坚强等奋斗精神,对企业社会责任、财富公共属性的认识也应当随同物质财富本身一并传承。律师在为当事人提供财富传递法律服务的过程中,应当事先充分学习和研究该创业者希望传递下去的精神财富内涵。


  每个创业者都是一篇长长的故事,一本厚重的书,其所属家族也往往代代传下来了一定内涵的家族文化。不同地域的创业者也常常具有强烈的地域特色,同一区域来源的创业者通常具备某种难以言表的相似特点,具备丰富人生经验的顾问律师会自觉寻找和挖掘那种地域文化,并以恰当方式归纳整理,与委托人合意、统一后,斟酌交付继承人。


  财富传承的家族文化传承和地域文化传承,与物质财富传承同等重要,某些个案中可能更重要。


  财富传承的高级形式是慈善基金会的策划与设立顾问服务。根据我从民政部有关专家处了解到的现状情况,目前该领域尚没有中国律师介入。这块业务主要被公关公司占据,伟达等跨国公关公司又分享了该领域顾问与代理服务收益的大块。


  我们可以以法律业务的专长和诉讼经验,与对方的良好政府关系、设计和运作概念的丰富经验相结合,互通有无、取长补短,形成细项合作、分项目合作或者整体项目的合作。所以我们应当从零开始,学习和研究慈善基金会的相关知识,争取成为现有慈善基金会的法律顾问,或者承办他们的一些具体案件,逐步渗透,及早占领该“处女地”。


  财富传承法律服务一般分为三个阶段:


  1、准备阶段。


  创造财富者选定继承人,制订计划,完成部分或全部财富的交付风险评估和程序安排。顾问律师或专项代理律师在这一阶段可以发挥诉讼经验优势,尤其是对股权、物权变动的可能纠纷和其他风险做出预案。


  2、落实阶段。


  交付是财产传承的关键,也是最难最有变数的阶段。表面上一切尽在计划,律师指导委托人按照步骤走下去即可,实际上这是考验律师实战经验、专业素质和应变能力的核心阶段。无论投资经理人、职业经理人、理财规划师还是一般诉讼律师,都难以胜任。


  最高等级的财富传承律师犹如好莱坞大片的经典制作人、导演,直接出面代理的律师(例如何鸿燊的私人律师高国骏)更要兼任整个影片的主演,站在聚光灯下处理全部纠纷,接受整个社会的检阅。


  3、收尾阶段。


  继承人领受财富,或者基金会、信托公司、职业经理人等间接、分期交付财富(或者财富孳息)的,律师若能受托继续担任顾问,则下一个雇主、委托人将会出现,律师业务也就实现“可持续发展”了。这是一个令双方都能接受和感到愉快的结局。


  我们所做的财富传承其实质是比尔和梅琳达基金会等先进的欧美慈善基金会的中国化。因此在这里可以简单介绍一下美国的财富传承市场概况。


  由于适用于不同的法律管辖,美国的财富管理服务市场的分工极为精细。为了避免成为利益冲突的受害者,许多有钱的美国人并不让受《1934 年证券交易法》管辖的证券经纪代表来管理自己投资组合,而是选用受《1940 年投资顾问法》管辖的注册投资顾问。


  这是因为“适当性”(Suitability)准则下的证券经纪人的违规成本仅限于吊销执照、民事罚款或赔偿经济损失;而负有信托责任(Fiduciary Liability)的投资顾问的违规成本还包含了刑事罚款和监禁。


  比如,2005 年2 月至2006 年2 月之间,比尔·盖茨通过高盛、美林、摩根士丹利、瑞士信


  贷、瑞银等多家证券商卖出了共计7800 万股微软的股票,套现约20 亿美元。但是,他并没有让这些券商替自己管理任何投资组合,而是将数百亿美元的资产交给一位名叫麦克·拉尔森的私人投资经理来管理。如果中国律师可以获得高度信任和对财富法律风险的全球商务法律能力,在类似业务上,中国客户一定会优先选择中国律师,而不是拉尔森这种私人投资经理。


  美国的富人们主要通过直接馈赠亲友、通过家族基金捐赠给慈善机构、遗嘱、信托来规划或实施财富传承。这里,信托是按照自己的意愿将财富转移给亲友的最为有效的法律构架安排。富人们在设立信托后将财富过户到受托人名下,一旦自己过世,受托人严格按照信托契约所规定的条款将财富转移给指定受益人。信托具有避免遗嘱认证、延续过世者对财产的支配能力、阻吓潜在债权人以及规避部分税负等优点。


  在美国,富人们往往通过家族基金会这一免税的慈善性特设独立法人来完成捐赠。家族基金会的独特之处在于,一方面它由家族成员严密控制,属于纯私有的非营利机构;另一方面,它通常并不直接向有救助需要的个人发放捐款,而是通过自己选定的慈善团体来完成的。因此,家族基金会通常会根据价值理念、服务宗旨、管理效率以及捐款的发放和使用效果等质量指标对申请接受捐款的慈善团体进行尽职调查后,挑选符合要求的机构来代理行使慈善职能。


  除了可以实现富人自身的价值观以外,家族基金会通过让子嗣积极参与基金会管理和运作来培养他们的社会责任感和正确的财富价值观,从而将富人的金钱财富转变成世代相传的精神财富。在比尔·盖茨与沃伦·巴菲特之前,洛克菲勒与卡内基都提供了可资效法的先例。


  中国的慈善基金会其实已经风起云涌,许多先行者正在勉力拓荒。他们或许不能很快成为我们的客户,但是未来或者会,他们的继承人也许会。例如,从今年4 月开始,中国慈善界就仿佛进入了一个“多事之秋”:先是有“中国首善”之称的高调企业家陈光标一度陷入“夸大捐款数额”的诚信风波,随即,行善透明度成为众议之题;而后,福耀玻璃董事长曹德旺5 月初成立第一家以捐赠股票形式支持公益事业的“河仁慈善基金会”,虽赢得一片好评,但在实际操作中却遭遇巨额税收等诸多难题,令能否顺利运行蒙上阴影;紧接着5 月11 日,内地首富宗庆后也表示将成立以个人名字命名的慈善基金会。


  关于企业家做慈善的路径,原民政部社会福利和慈善事业促进司司长、现任北京师范大学壹基金公益研究院院长王振耀接受《凤凰网》采访时介绍说:


  “就企业家慈善而言,有这样几个类型:一种是我们比较熟悉的陈光标先生,高调、直接的捐赠,但他大部分仍然捐给基金会,少量捐助是由自己直接面对捐赠对象;第二种典型的是曹德旺先生,他以股票注入慈善基金会的方式,来探索现代慈善之道。他强调参与,通过制度的变化,来推动慈善事业的发展;第三类,据我的了解,大部分企业家还没有成立基金会,停留在“救灾来了再捐”的状态中,心理中往往存在着“被捐赠”的感觉;第四类是个别开始静悄悄行动的慈善家,他们有意识地引领慈善发展,虽然准备好建立大型基金会,但是还在等。比如陈发树先生,他早就宣布捐83 亿有价证券到基金会中,现在主要是想观望曹德旺先生的股权捐赠是否顺利。”


  在慈善捐赠方面,据不完全统计,2010 年我国的社会慈善捐赠总额达到了700 亿元(比2009


  年542 亿元有大幅度增长),彩票发行筹集的公益金达到489 亿元,两项合计是1189 亿元。这是目前该市场的可预期法律服务对象总价值,2011 年可能更高速增长。


  当前办理各种基金会设立代理的服务主体是各种公关公司,律师中的先知先觉者曾在2008 年前后有所涉足,但未留下印迹。时光荏苒,英雄辈出,品牌化、规模化的律师事务所和优秀律师应当可以从此有所作为。


  律师对国家政治和经济生活现状应当是“春江水暖鸭先知”的先知先觉者、“近水楼台先得月”的反应敏锐者,走在温饱需求、希望专业化发展的中国律师对未来市场生态的进化与演变应当足够重视和勇于担当。


  改革开放至今,第一代中国创富者的原始积累已基本完成(新的创富者持续涌现),其“二代”登上历史舞台、延续家族、家庭财富的重任乃不可避免。财富的传承既是个人问题,也是社会问题。如何通过“被离婚”、“郭美美炫富”等社会热点及时把握社会脉搏、抓住律师业务新领域、增长点,就不只是律师赚钱的问题,更是保障经济发展、促进社会和谐的政治问题、大局观念。可以预见,“财富传承”潜在的市场需求是庞大的,政府也将会重视和支持律师提供该领域法律服务。


  2011 年7 月16 日


  注:


  1. 作者系北京盈科(上海)律师事务所合伙人,婚姻家庭部主任。


  2.《民事诉讼法》第一百八十三条规定:“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。”


  3. 引自[德]迪特尔·施瓦布着、王葆莳译《德国家庭法》,法律出版社,2010 年7 月版。


  4. 中国《民法典》建议稿(梁慧星课题组起草)并未提及夫妻财产婚内登记制度,只有第五十二条规定的“婚后订


  立财产约定的,应当到原婚姻登记机关办理财产约定登记”有原则性关联。