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酒店管理合同审阅和谈判要点

2012年07月19日    浏览次数为次

  
  随着近年来房地产行业和旅游业的高速发展,激发了国内发展商投资酒店的热潮,并致使酒店数量激增。不同经营业态及不同档次的酒店采用不同的经营模式,而委托酒店管理公司进行专业化经营模式则占据了大部分国内酒店的高端市场,尤其是四星以上的高档酒店,多数以项目业主聘请国外管理公司结合外方管理团队为主。美国康奈尔大学教授艾斯特在其著作中提出,酒店管理合同是酒店业主和酒店管理公司之间签订的书面协议,根据此协议,酒店管理公司被授权以酒店业主的名义代表酒店业主运营、管理酒店,并为酒店业主负责,作为回报,酒店管理公司得到管理酬金。酒店管理合同的基本概念是由三个基本部分组成的:第一,经营者有全权经营管理酒店的权利,不受酒店业主的干扰;第二,酒店业主支付一切经营费用和财务费用,并承担经营风险及所有权风险;第三,除重大疏忽或欺诈行为等酒店管理合同明确约定的内容外,酒店经营者的行为后果由酒店业主承担。由此可见,如果酒店项目的业主意欲将其持有的项目打造为一流品牌和一流标准的高端酒店,比较快捷的方式是与拥有知名酒店品牌的酒店管理集团签订酒店管理合同。酒店管理合同一般内容丰富、详尽,体系复杂,充分保护酒店管理公司的利益,再加上其多数是在英文合同的基础上翻译而成,故用语晦涩,稍有不慎,就会折损酒店业主对酒店的预期利益。因此,酒店业主在与酒店管理集团进行条款谈判时,往往会聘请专业的商业顾问和法律顾问参与,以有效防控商业风险和法律风险。笔者曾作为多个项目的法律顾问协助业主进行酒店管理合同的审阅和谈判,故根据实务经验将酒店管理合同审阅和谈判要点总结如下:


  一、酒店总经理的选派任命程序


  酒店总经理是酒店组织体系的核心,总经理的能力与经验将直接影响酒店经营业绩的好坏。一般情况下,管理公司会在管理合同中提出酒店总经理由其直接选派,而业主仅履行一个任命程序,且不得无故拒绝任命。对于该种情形,虽然业主可以善意的相信管理公司为了自己的声誉,应当会选派优秀的人士前来任职。但是,有一个现象也值得我们注意。近年来境内的国际连锁高端酒店扩张很快,而酒店总经理作为非常稀缺的人才,其储备相对落后。


  因此有可能出现总经理滥竽充数的现象。为防止酒店成为管理公司的总经理及其他高管的人才培训基地,建议业主要求管理公司向其推荐两至三名适当的总经理侯选人,由业主在一定时期内进行选择和任命,如果业主对上述候选人均不满意,则管理公司应当另行推荐,直到业主满意的总经理被任命。但是在此期间,为防止酒店总经理的空缺而影响酒店的正常经营,业主可以同意管理公司任命一位临时总经理。


  二、对财务支出设定双签的制度安排


  酒店委托管理关系建立的基础是业主和管理公司的相互信任。但是,由于整个酒店的全部支出和费用均由业主负担,管理公司仅投入其品牌和管理经验。因此,为维护业主的权益,应当在管理合同中体现出业主对管理公司的监督机制,主要的监督手段为派遣人员对财务支出进行控制。业主可以直接派遣一至两人担任酒店的高级管理人员,一般为担任副总经理或财务副总监。上述人员有可能不实际参与酒店具体事项的经营管理,但是当酒店涉及一定数额的对外支付时,应当由总经理和业主派遣的副总经理或财务副总监共同签字方可支取,这便在资金的使用源头上实现了业主的控制权、监督权及知情权。


  三、健全管理方经营能力的考核制度


  业主与管理公司建立委托管理关系后,管理公司的主要利益体现就是收取基本管理费和奖励费。基本管理费是管理公司按总收入的一定比值所收取的基本费用,因此该笔收费对管理公司来讲是相对稳定的。奖励费不同,一般情况下只有酒店的经营毛利达到一定业绩时,管理公司才能收取该笔费用。因此,酒店经营业绩越好,酒店管理公司收取的奖励费就越多。奖励费的实质就是从正面考核管理公司的经营能力,并以此作为激励。但是,当酒店的经营业绩差的时候,还应当建立业主对管理公司的惩罚机制,以健全管理方经营能力的考核制度,并体现业绩考核机制正反两方面的作用。该等惩罚性的考核机制在业内一般存在两种方式:


  一种是从酒店开业后进入稳健经营年度起(通常是从酒店开业后的第三年度),如果在一定时限内(通常是连续两年)未实现管理公司预先制定的经营计划的经营预算的一定比值时,则业主享有解除合同的权利。另一种是以同区域内一定数量可比竞争酒店的平均单房的日租收入(Revpar)为考核测评标准,当酒店未实现上述标准设定的经营任务时,酒店业主享有退出选择权的机制。这里提请业主注意的是,有的时候管理公司会同意与业主建立经营毛利未达标的考核机制,但是管理公司同时会为自己建立一个“管理权回赎”机制,即当经营业绩恶化至业主可以行使解除权时,管理公司可以通过补偿差额款项的方式继续其酒店的经营管理权。总的来讲,建立这种“管理权回赎”机制,是管理公司信心和实力的体现,表达了管理公司有能力扭转酒店经营状态的意愿,大多也有利于酒店的继续经营。但是若业主同意与管理公司建立该“管理权回赎”机制,则应尽量争取:1、管理公司补偿数额应为未达标差额的百分之百,且补偿所有未达标年度;2、该等补偿金额管理公司一旦支付,业主便不予返还。


  四、审计师的选聘


  在管理合同中,管理公司主要依靠提取管理费(含奖励费)为盈利模式,而提取管理费的基本套路是以总收入为基数。因此,总收入的具体确定,确定时的广度、深度以及标准的合理性,对业主最终所需要支付的管理费,影响重大。因此,业主需要选择一家为业主所信任的会计师事务所每年对酒店财务账簿进行审计,该审计结果,对业主明确其支出及管理费的支付影响甚大。


  五、确定税费自理原则


  在许多管理合同中,管理公司均强调其所获得的收入,不论是管理费、奖励费,还是


  技术咨询服务费、营销费等等,其可能需要承担的税费,均由业主承担。对于该等要求,业主可以选择不接受。虽然管理公司的背景往往为外国知名的酒店管理集团,但是其多数在中国境内设立了可以独立承担责任的法人实体,因此其有充分条件自行完成税收申报和缴纳,故管理公司要求业主承担税费缺乏基本的合理理由。对于税费的问题,业主可以与管理公司明确:管理公司应承担因收取基本管理费、奖励费、技术咨询服务费、营销费等而产生的营业税及企业所得税。


  六、针对可能出现的管理合同提前解除、终止情形,设立商标标识使用缓冲期


  当管理合同提前解除、终止时,自提出解除、终止之日起,业主便不得定制、印制新的带有管理公司商标标识的经营设备和经营用品,以体现业主对管理公司的诚信。但业主应当要求设立六个月或一年的缓冲期,维持提前解除后的使用方式和使用程度,特别是继续使用已经定制完毕、印制完毕的带有商标标识的经营设备和经营用品,继续使用商标标识作为酒店对外推广名称和酒店建筑物外观标识。这是因为,在一个高端酒店项目中,通常都会在经营设备和经营用品上刻制、印刷标志,因此标志将广泛存在于酒店的各个部位、设备和用品上;另一方面,为了减低采购成本,通常会有数量庞大的库存,如果没有缓冲期,则合同解除后,不使用会造成浪费和不环保,使用又陷入侵权的尴尬局面。因此,虽然目前很多酒店管理公司对缓冲期的约定较为排斥,但笔者建议业主为维护自身利益,应尽量争取。


  七、酒店物业所有权的转让及在酒店上设定抵押


  酒店业主投资经营酒店,一方面是为了取得固定的酒店经营收益;另一方面也是为了其持有的酒店物业项目可以增值保值。因此不排除酒店的业主会基于企业自身的整体战略发展需要或者出于企业资本运营的需要而出售酒店物业。但是对于酒店管理公司来讲,则希望在其经营管理酒店期间,酒店的物业可以保持一个稳定的存续状态,酒店的经营管理不会受到物业所有权人变动等外在因素的影响。正是出于上述顾虑,酒店管理公司一般会在管理合同中对业主转让物业做出诸多限制,比如该受让方应当为符合管理公司的一系列要求并经管理公司认可的“合格受让人”。一般情况下,出于业主和管理公司为保证酒店持续盈利而不应受到干扰的共识,酒店物业的转让限制是可以得到业主理解和行业接受的。但是,提请业主注意的是,如果业主是基于其集团公司整体上市的需要,或者是集团公司内部资本运营的需要而以酒店物业为载体进行的资产重组或者资产置换,则应该不在管理公司限制酒店物业转让的范畴之列。也就是说,业主应该向管理公司提出,如果业主对其关联方转让酒店物业,只要该受让的关联方继续经营酒店并继续受管理合同的约束,则管理公司不应该就该等转让进行干涉。另外,有的管理公司会在管理合同中提出如果业主转让酒店物业,则应该设定管理公司为优先购买权人。笔者认为,管理公司设定的上述权利明显超出了其缔约目的和履约职责,建议业主尽量不接受该条款。


  管理公司除了对于酒店物业的转让问题非常关注外,对于在酒店物业上设定抵押的问题也非常关注。管理公司一般会在其提供的管理合同文本中要求,如果业主对酒店物业设置抵押进行融资,则业主应该与抵押权人、管理公司签订一份在形式和内容上符合管理公司要求的协议(业内一般称其为“不干扰协议”)。该协议的核心内容就是,抵押权人通过书面承诺并保证,如果其行使抵押权时,应当受到管理合同的全部条款和条件的约束。对于管理公司对酒店物业设定抵押的限制,业主应该谨慎对待。例如,业主为使该酒店得以顺利建成,以贷款的方式向某商业银行融资,以该酒店的土地使用权和地上建筑物为融资的抵押物。在上述借贷行为的过程中,银行系交易的强势地位,一般银行会要求业主与其签订格式化的《贷款协议》,且该格式文本业主几乎是不能进行任何修改的。因此,若业主在贷款时办理抵押登记的过程中,欲促使该商业银行以书面形式保证在行使抵押权时受管理合同所约定的条款的限制是有极大难度的。这就意味着,如果业主接受管理公司的上述限制要求,业主或者将很难从各商业银行获得贷款进行融资,或者在贷款融资过程中承担着对管理合同违约的风险。


  八、加入区域内品牌经营限制条款


  业主与管理公司建立委托经营管理关系的同时,管理公司会授予业主许可使用其拥有的酒店品牌。但是,该等许可往往是非独家许可,即管理公司还可以将同一品牌许可给其他一家或者多家的酒店业主。但是酒店的业主引进管理公司,除看重其丰富的管理经验和经营声誉外,还是因为看重其功能强大的市场营销系统及广泛的客户资源。如果在同一个区域内,管理公司同时管理着不同业主但同一品牌的两家以上的酒店,则可能导致一家或多家酒店的入住率不足,影响酒店的经营效益和市场定位。因此,如果业主为了使其酒店在一定区域内拥有竞争力,并在该区域内具有品牌的唯一性,则建议业主在管理协议中加入区域内品牌经营限制条款,即在某一区域及某一时间段内,管理公司不得经营管理或者许可双方合作品牌的其他酒店。


  总之,酒店管理合同是业主和管理公司最基础的权利义务安排,其内容涉及酒店运营和管理的诸多方面。作为业主,经尽量从商业和法律角度对其详细审查,必要时在专业人士的协助下就不合理的内容与管理公司积极谈判,以在发生争议时,利用酒店管理合同条款维护自身权益,避免不必要的损失。


  (作者简介:张  崧 天津众磊律师事务所)