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论法条竞合特别关系的具体界定

发布日期:2015-01-16  阅读:

当行为人的一行为触犯的两个法条是法条竞合之特别关系还是想象竞合关系发生疑问时,不能以行为侵害的法益数量作为判断标准,更不能否定法条竞合与想象竞合之间的区别,以“大竞合论”回避问题的方式而迳行从一重罪处断。

 

文 | 魏东 王德政

来源 | 魏东博士的法律博客

 

【内容摘要】

 

当行为人的一行为触犯的两个法条是法条竞合之特别关系还是想象竞合关系发生疑问时,不能以行为侵害的法益数量作为判断标准,更不能以“大竞合论”回避问题的方式而迳行从一重罪处断,而应比较两个法条所设定的行为主体、行为目的、行为客体、行为方式、行为结果等五类构成要件要素,看是否为本文所界定的超越要素类型、特别样态类型或超越要素、特别样态竞合类型的特别关系,若是,两个法条为法条竞合,若否,则为想象竞合。

 

【关键词】

 

法条竞合 特别关系 构成要件要素 超越要素 特别样态

 

如何诠释使用假币罪与诈骗罪之间的关系,学界有不同观点。周光权教授认为,“使用假币罪和诈骗罪之间也存在普通法条和特别法条的关系。使用假币行为带有诈骗性质,这是立法上当然可以预想的事情,但是,由于立法特别规定,对使用假币行为只能定使用假币罪,排斥诈骗罪的适用;如果对使用假币行为定诈骗罪,使用假币罪就没有存在的余地。而张明楷教授认为,“使用假币行为另触犯诈骗罪的,也应认定为使用假币罪”,“使用假币行为同时触犯诈骗罪的,属于想象竞合犯”。这对从事司法实践的工作者来讲,可能会造成困惑:此类行为涉及的两个法条,究竟是法条竞合之特别关系,还是想象竞合的关系?这得求助于法条竞合之特别关系的界定。

 

宏观而论,刑法理论上的所谓“刑法分则条文竞合”,实际上就是指刑法分则规定的内容在一定程度和范围内的重合、重复,当竞合现象出现以后,就存在一个如何选择适用刑法分则条文的问题。针对这种竞合现象的解决方案,刑法理论上就提出了两个理论:一个是法条竞合;另一个是想象竞合。德国通说认为,法条竞合包括特别关系、补充关系、吸收关系。日本通说认为除上述关系外,还存在择一关系,而我国传统理论认为法条竞合只包括特别关系。不管如何,特别关系是一种法条竞合关系,或者说是法条竞合的一种表现形式,对此,已经不存在任何争议。根据通说,一个不法构成要件若在概念上必然包括另一个不法构成要件的所有构成要件要素,则前一个不法构成要件对于后一个不法构成要件而言,即具特别关系。两个法条构成特别关系的情形下,适用特别法条,排斥普通法条,就起到了禁止重复评价两者中重叠的构成要件行为要素的作用。然而,传统理论中“包括”一词是比较粗糙的描述,往往导致在个案的判断上容易出现偏差。从而,“包括”一词需要具体界定,以防理解失误。

 

现有文献几乎都没有详细探讨特别关系的具体界定方法,无论是代表性的德国刑法教科书、日本刑法教科书,还是我国通行的刑法教科书。直到最近,德国学者罗克辛才提出了比较具体可行的方法。罗克辛不是庞统地从“包括”一词界定特别关系,而是将之具体化,从构成要件要素的比较中界定特别关系。罗克辛认为:“法条竞合中的特别关系是指,一个罪刑规范包含另一个罪刑规范的所有要素,并且只能根据其至少还包含一个进一步的特别要素,而将之与后者相区分。”这一方法比较值得称道,但其界定方法和具体结论尚有以下问题:其一,罗克辛只承认一种类型的特别关系:“如果甲罪的犯罪构成要件是A+B+C+D,而乙罪的犯罪构成要件是A+B+C+D+E,则可以确定甲罪与乙罪之间成立特别关系。其中,甲罪的法条为一般法条,乙罪的法条为特别法条。”但这并未界定完备。比如,走私武器罪是否与走私普通货物、物品罪具备特别关系?按照罗克辛的界定,如果走私武器罪相比走私普通货物、物品罪,多出了一部分构成要件要素,且其余构成要件要素重叠,就成立特别关系。但是,若比较二罪的构成要件要素,发现二罪的构成要件要素仅存在行为客体的区别(武器是普通货物、物品的特别态样),也就是说,走私武器罪并不比走私普通货物、物品罪多出任何构成要件要素 ,若按照罗克辛的界定,两罪并不具备特别关系。此即不合理之处。因此,虽然罗克辛界定特别关系的方法值得称道,但其概括的特别关系太狭窄,不足以涵盖所有的特别关系。其二,罗克辛只界定一种特别关系,容易使人在面对案例时,误信只存在“这一种”类型而无其他,而将事实上的其他类型的特别关系被生拉硬扯地认为是“这一种”类特别关系,从而不可避免存在逻辑瑕疵。例如,劳东燕教授在分析贵州习水官员嫖宿幼女案时,以罗克辛的界定为判断基准,认为嫖宿幼女罪的构成要件要素,相比奸淫幼女型强奸罪,多出“幼女从事卖淫行业”、“以财物为对价”两个特别构成要件要素,而两罪的其余构成要件要素是重合的,故嫖宿幼女罪是奸淫幼女型强奸罪的特别条款。劳东燕教授的论述有以下问题:一是“幼女从事卖淫行业”实为行为主体要素,即“从事卖淫行业的幼女”根本就是奸淫幼女型强奸罪中行为主体要素的特别态样,并非多出的特别构成要件要素,两者是一一对应的关系(不是完全对应,而是特别态样的对应),并非前者凭空多出;二是嫖宿幼女罪的行为要素为取得幼女同意、与之发生性关系并支付对价(根据常识,“幼女同意”和“支付对价”,是嫖宿行为的两个本质特征,离开双方“你情我愿”和“各取所需”,就不是嫖宿行为),奸淫幼女型强奸罪的行为要素为与幼女发生性关系。可见,“与幼女发生性关系”的具体情形千差万别,涵括了“取得幼女同意,与之发生性关系,并支付对价”的特别情形,故后者是前者的特别态样。所以,“幼女同意”和“以财物为对价”,是嫖宿幼女罪行为要素的内在一部分,并因之存在,使得嫖宿幼女罪的行为要素成为奸淫幼女型强奸罪行为要素的特别态样,并不是多出的构成要件要素;三是嫖宿幼女罪行为要素中的“幼女同意”这一内在部分也在论述中漏掉了。但“幼女同意”一点,极其重要,因为没有争议的是,无论幼女身份为何(是否从事卖淫),在其不同意性交时,行为人当然构成强奸罪。问题的关键是,嫖宿幼女罪的行为客体要素“从事卖淫行业的幼女”虽然是奸淫幼女型强奸罪中行为客体要素“幼女”的特别态样,但不是完全等同的关系,同时,其行为要素“取得幼女同意、与之发生性关系并支付对价”也是奸淫幼女型强奸罪中行为要素“与幼女发生性关系”的特别态样,也不是完全等同的关系,那么,嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪,自然套不上罗克辛描述的“如果甲罪的犯罪构成要件是A+B+C+D,而乙罪的犯罪构成要件是A+B+C+D+E,则可以确定甲罪与乙罪之间成立特别关系”。因为按照该描述,乙罪的A+B+C+D,等同于甲罪的A+B+C+D,并且乙罪比甲罪多出E这样一个构成要件要素,但如前所述,嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的行为要素并不完全等同,也不比后者多出任何构成要件要素。既然嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间,并非罗克辛界定的特别关系,而是其他类型的特别关系(后将论述),那么罗克辛只描述这类特别关系,就容易使人将符合其他类型特别关系的二法条强行用这类特别关系加以解释,造成论证上肯定会出现的瑕疵。

 

刑法是最精确的法学。既然罗克辛界定的特别关系不完备、但方法上殊值肯定,就应该借鉴他“具体比较构成要件要素,从而界定特别关系”的方法,并进一步精细化,以求界定完备。从上述实例可知,比较构成要件要素,必须注意是否多出不同种类的构成要件要素以及态样的差别,才能精确且全面地涵括所有类型的特别关系。例如,“使用贷款进行诈骗”与“诈骗行为”是两种相同的构成要素种类——行为要素,但前者的概念外延被后者包括(态样有别),可以认为前者是后者的特别态样。

 

结合构成要件要素的上述特点,设甲、乙为不同的刑法构成要件法条,从逻辑上去推演“一个不法构成要件在概念上包括另一个不法构成要件的所有构成要件要素”,发现只能存在三种情形:第一,甲法条的构成要件要素,在种类上,多于乙法条,并且二法条重叠的构成要件要素,态样一致。此时适用甲法条,排斥乙法条,有如下作用:首先,禁止了重复评价;其次,评价了乙法条的不法内涵;最后,可以评价甲法条多出的构成要件要素的不法内涵;第二,甲法条的构成要件要素在种类上与乙法条一致,但至少有一个构成要件要素是乙法条对应构成要件要素的特别态样。此时适用甲法条,排斥乙法条,作用如下:首先,禁止了重复评价;其次,评价了乙法条的不法内涵;最后,可以评价甲法条特别态样构成要件要素的特别不法内涵;第三,甲法条的构成要件要素,在种类上,多于乙法条,同时,至少有一个构成要素是乙法条对应构成要件要素的特别态样。此时适用甲法条,排斥乙法条,作用是前两者情形的综合。犯罪竞合论的基本任务,就是要做到对犯罪不法内涵进行充分,但不过度、不重复的评价,法条竞合就是为了完成这个任务而来。以上三种情形,完全满足该任务。

 

可见,构成特别关系的两个法条,具备四个特点:第一,两个法条不能在构成要件要素的种类和态样上,完全一致,否则二者将无法区分;第二,两个法条在构成要件的行为要素上,存在重叠,包括态样一致和态样特别两种重叠,否则,就没有必要禁止重复评价行为人的行为,也就没有必要形成特别关系;第三,适用特别法条,可以评价其可能多出的构成要件要素的不法内涵,或者可以评价其可能存在的特别态样之构成要件要素的特别不法内涵;第四,适用特别法条,可以评价普通法条的不法内涵。以上四点,是法条竞合之特别关系的基本特点,也是创设它的必要性、合理性和正当性之基本体现。

 

目的行为论者将实现整体客观构成要件的故意,从罪责内涵中分解出来,完全置于犯罪构成要件之中,而确立了主观构成要件的概念。由此,构成要件要素分为主观构成要件要素和客观构成要件要素。主观构成要件要素包括两类:故意或过失(目的要素内含于故意之中),客观构成要件要素包括五类:行为主体、行为客体(行为对象)、行为方式、行为结果、因果关系。故意或过失,不仅是主观构成要件要素,也是行为人的主观罪过形式,而构成要件要素能在样态上进行比较,须具备明确、直接、可行、客观的判断条件,因此,将故意或过失的主观要素,纳入比较范围,将造成不必要的思维浪费;目的由于其可以成为某些特定的故意犯罪的特别要素,因而有必要将其作为特定的故意犯罪的特别样态加以考虑。另外,因果关系是行为与结果之间的关联,行为与结果有事实上的外部联系,这种联系本身没有相互包含或从属的性质,故无法进行样态比较。所以在特别关系的判断中,有比较意义的,仅为行为主体、行为目的、行为客体、行为方式、行为结果五类构成要件要素。

 

现设甲、乙为两个不同法条,A、B、C、D为法条包含的构成要件要素,a、b、c、d为前者的特别态样。比如,A为“使用诈术”,则a为“使用假币”这种特殊的使用诈术态样。

 

特别关系的三种类型及其界定方法可以进行如下具体描述:(1)超越要素类型。此即,甲法条构成要件要素为A、B、C、D, 乙法条构成要件要素为A、B、C,两者形成的特别关系。这类情形中,甲法条的构成要件要素在种类上多于乙,且两者重合的构成要件要素,在态样上一致。如果行为人同时触犯甲法条和乙法条,很明显,行为人构成甲罪,即可评价乙法条所有构成要件要素的不法内涵,且评价了多出的D要素的不法内涵。此时,甲法条为特别法条,乙法条为普通法条。如绑架致人死亡的结果加重犯包括了绑架罪的所有构成要件要素,但种类上多了一个“致人死亡”结果要素,所以绑架致人死亡的结果加重犯条款,是绑架罪的特别条款。(2)特别样态类型。此即,甲法条构成要件要素为a、b、c,乙法条构成要件要素为A、B、C,两者形成的特别关系。这种情形下,甲法条的构成要件要素在种类上与乙法条一致,但前者中至少有一个要素是后者的特别态样。如果行为人同时触犯甲法条和乙法条,应适用甲法条,因为这样才能评价甲法条之特别态样构成要件要素的不法内涵,也能评价乙法条所有构成要件要素的不法内涵。因此,甲法条为特别法条,乙法条为普通法条。如贷款诈骗罪的构成要件要素与诈骗罪的种类一致,但前罪的构成要件要素之行为要素为“利用贷款进行诈骗”,这明显是后罪行为要素“虚构事实、隐瞒真相”的特别态样。因此,贷款诈骗罪为诈骗罪的特别法条。再如嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪。如前所述,嫖宿幼女罪构成要件要素之行为要素和行为客体要素,均为奸淫幼女型强奸罪中对应要素的特别态样,因此,嫖宿幼女罪是奸淫幼女型强奸罪的特别法条。(3)超越要素、特别样态竞合类型。此即,甲法条构成要件要素为a、b、c、D,乙法条构成要件要素为A、B、C,两者形成的特别关系。这类情形下,甲法条的构成要件要素种类,比乙法条多出一个D,并且,至少有一种构成要件要素是后者的特别态样。如果行为人同时触犯甲法条和乙法条,应适用甲法条,因为这既能体现D要素的不法内涵,也考虑了a、b、c相对于A、B、C的特殊性,也顺带评价了A、B、C的不法内涵。

 

就本文开篇所讨论的使用假币罪与诈骗罪是否具备特别关系的问题,现根据本文界定的三种类型之特别关系原理来分析,可以得出妥当结论:

 

使用假币罪的构成要件为,行为人(行为主体要素)对人或机器(行为客体要素)使用伪造的货币(行为要素)的行为。诈骗罪的构成要件为,行为人(行为主体要素)以非法占有为目的(目的要素),对被害人(行为客体要素)使用虚构事实、隐瞒真相的方法(行为要素),使其产生错误认识,从而处分财产,行为人或者第三人取得财产,被害人遭受财产损害(以上四点均为结果要素)的行为。比较两罪的构成要件要素,发现诈骗罪相比使用假币罪,多出目的、结果两种要素,同时,使用假币罪的行为要素是“使用伪造的货币”,是诈骗罪行为要素“使用虚构事实、隐瞒真相的方法”的特别态样,诈骗罪的行为客体是“人”,是使用假币罪行为客体“人或机器”的特别态样。综合而言,使用假币罪的构成要件要素可以表示为A(行为人)、B(人或机器)c(使用伪造的货币),诈骗罪的构成要件要素可以表示为A(行为人)、B(人)、C(使用虚构事实、隐瞒真相的方法)、D(以非法占有为目的)、E(被害人陷入认识错误,从而处分财产,继而遭受损失,行为人获得利益)。简言之,即使用假币罪的构成要件要素为:A、B、c,诈骗罪的构成要件要素为A、B、C、D、E。可见,这种类型的关系,与上述三种类型之特别关系根本不同。如果强行认为使用假币罪是诈骗罪的特别法条,排斥诈骗罪的适用,将无法评价诈骗罪多出的构成要件要素D、E的不法内涵;再者,如果反过来认为诈骗罪是使用假币罪的特别法条,而排斥使用假币罪的适用,也无法评价c的“特别样态”的不法内涵,不利于保护使用假币罪侵害的法益(国家的货币发行权)。因此,诈骗罪也不是使用假币罪的特别法条。一言概之,诈骗罪与使用假币罪,根本不具备任何类型的特别关系。

 

为进一步观察本文界定的三种类型之特别关系原理的可应用性,再以绑架罪与非法拘禁罪为例,如何分析考量二罪之间是否具备特别关系?详细比较二罪的构成要件要素,可以发现绑架罪相比非法拘禁罪而言多出了目的要素(以勒索财物或满足其他不法要求为目的),而其行为要素(使用强制手段将被害人置于行为人控制之下,剥夺或者限制其人身自由的行为)是后者行为要素(非法拘禁,或者以其他方法,非法剥夺他人人身自由的行为)的特别态样,因而这属于超越要素、特别样态竞合之特别关系。由此可见,绑架罪是非法拘禁罪的特别法条。

 

陈兴良教授在分析杨保营案时指出:“绑架行为往往涉及非法拘禁。当然,在刑法理论上,如何区分绑架罪与非法拘禁罪,始终是一个较为复杂的间题。……。对于我国刑法中的绑架罪与非法拘禁罪的关系值得进一步考察。”其实,绑架罪就是非法拘禁罪的特别法条,与其硬性区分,还不如按照法条竞合的规则处理。陈兴良教授在分析席学森、郑思东案时,指出绑架罪与非法拘禁罪是想象竞合犯的关系,而没有认识到二者之间其实存在特别关系,这一点,也表明针对特别关系的原有界定方法并不妥当。

 

另外,周光权教授认为:“择一关系是指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、“誓不两立”,适用其中一个法条时,另外的法条就被排斥。这一关系是特别关系对立面。在特别关系中,不同法条对相同行为有完全或者绝大部分重合的规定。但具有择一关系的两个刑法条文之间实质上存在对立关系。……。在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合,行为从自然的意义上看,和绑架罪的构成要件相当。但是,《刑法》第238条第3款明确规定以非法拘禁罪论处,从而排斥绑架罪的适用。”这种论述并不当然合理。那么,《刑法》第238条第3款规定的为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为,与绑架罪,究竟是何种关系?为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为,除了包括非法拘禁罪的构成要件要素之外,还多出一个目的要素:为索取债务。绑架罪虽然在行为要素上是“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”之行为要素的特别态样,但其目的要素与后者的目的要素根本不同。如果认为绑架罪是“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”的特别法条,将无法评价“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”之目的要素的不法内涵。如果认为“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”是绑架罪的特别法条,也无法评价绑架罪之目的要素的不法内涵,及其行为要素的特别不法内涵。因此,为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为,与绑架罪不具备任何类型的特别关系。所以,周光权教授认为的“在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合,行为从自然的意义上看,和绑架罪的构成要件相当”是不成立的,因为两者在构成要件要素上不存在包括关系,也就根本不相当。行为人实施为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为,自然构成非法拘禁罪。因此,《刑法》第238条第3款将为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为定性为非法拘禁罪而非绑架罪,并不是法律拟制的结果,仅为提示规定。周光权教授的思路流程在于:首先,绑架罪是“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”的特别法条,表面上应按照法条竞合之特别关系的处理原则,定行为人绑架罪;其次,《刑法》第238条第3款将“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”定性为非法拘禁罪,这就通过法律拟制,否定了“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”与绑架罪存在法条竞合之特别关系;最后,既然刑法条文否定了“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”与绑架罪存在法条竞合之特别关系,那么两者就具备择一关系。周光权教授的上列思路流程存在如下问题:第一,绑架罪并不是“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”的特别法条;第二,《刑法》第238条第3款将“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”定性为非法拘禁罪,不是法律拟制而是提示规定;第三,既然周光权教授的论述过程已充满误解,那么,以《刑法》第238条第3款将“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”定性为非法拘禁罪为例,来说明“为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为”与绑架罪具备择一关系,根本就是南辕北辙、治丝益棼,没有论及问题之本旨。

 

在界定两个刑法条文属于法条竞合之特别关系还是想象竞合关系时,有学者认为应根据行为所侵害法益的数量作为界定方法。如甘添贵教授认为:“行使伪币或伪造有价证券之行为,所侵害者为属于社会法益之公共信用;诈欺取财之行为,所侵害者则为属于个人法益之财产安全。一个行使伪币或伪造有价证券之行为,实质上已侵害二个性质不同之法益,并已触犯二个不同之罪名,应以想象竞合犯予以处理,始为妥当。”但问题并非这样简单。首先,既然“特别关系之认识,如自构成要件之构成要素加以比较分析,显较为简便与容易”,那么,就更应该运用构成要件要素比较的方法,来确定两个刑法条文是否属于法条竞合之特别关系。避开本应运用的方法,从法益角度迳行界定,虽然结论可能与构成要件要素比较的方法得出的结论一致,但方法论本身存在问题。方法有问题,得出的结论,可能正确,但万一是“毒树之果”怎么办?因此,结论的推导,应遵循正路,不能投机取巧,只图过程简便,寄期望于偶然性。正如判断行为是否构成犯罪,应从犯罪构成的角度判断,而不能直接通过行为是否具备社会危害性或法益侵害性,从而判断行为是否构成犯罪。所以不能以行为所侵害法益的数量作为界定法条竞合之特别关系的方法。其次,张明楷教授认为:“法条竞合时,只有一个法益侵害事实。”但在法条竞合之特别关系的情形,行为并非只能侵害一个法益。黄荣坚教授指出:“呈现包含关系的两个犯罪类型构成要件是在保护同一法益,其实此一命题并非逻辑关系上的命题,而只是经验上观察的结果。……。以构成要件上的特别关系认定法益保护的同一性,只能说是大致如此,但是并非绝对。”此观点可谓一针见血。从我国《刑法》分则规定的罪名中,也能找出此例外。譬如盗窃尸体罪与盗窃罪,按照本文的界定方法,前者在构成要件行为客体要素上是前者的特别态样,属于特别态样类型的法条竞合之特别关系。但盗窃尸体罪被《刑法》规定于第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪之下,可知,该罪侵害的法益应为中国社会大众自古以来存在的“死者为大”或者“尊重死者”的社会伦理规范或者道德情感;盗窃罪所要保护的法益,乃是财产法益,具体而言,是持有利益。二罪所侵害的根本不是同一个法益。可见,周光权教授所说的“原则上,法条之间具有特别关系时,不同条文之间必须具有法益保护的同一性”,其“原则性”一点很重要,这表明了有例外情形。最后,如果以法益为界定方法,不利于刑法研究方法的创新。如果仅靠法益就能轻易界定法条竞合之特别关系,那么,刑法教义学上认为的“法条竞合中的特别关系,是指两个构成要件之间有包含关系,也就是逻辑上的从属关系”,以及罗克辛为界定法条竞合之特别关系创设的具体方法皆为不必要。关于法条竞合之特别关系的界定方法,也更没有进一步研究、创新的必要。我国学者指出:“传统教科书里所介绍的那些研究方法可能并不充分,需要借助一些新的思维和新的研究方法,即需要理论创新、方法论创新。”所以,以法益为界定方法,于法条竞合之特别关系的界定方法的创新,是一种阻碍。

 

法条竞合与想象竞合的硬性区分,是考验学者创新意识、思维能力的契机,对于行为人适用从一重罪或特别法处断的原则,也与公民宪法上的权利休戚相关。但当前我国刑法学界有学者提出不必严格区分法条竞合与想象竞合的“大竞合论”论点,殊值警惕。陈洪兵教授提出大竞合论论点,认为“罪与罪之间原本就没有所谓明确的界限,不如承认构成要件间存在广泛的竞合关系,也不必硬性归入法条竞合或者想象竞合,只需承认竞合关系的存在,从一重处罚即可。”应当说,陈洪兵教授的这些论述问题重重,缺乏新意而乏善可陈。因为:其一,架空罪与罪之间的区别,使立法者心血落空;其二,否定此罪与彼罪的区别,一概适用从一重罪处断的原则,极可能跳开本应适用的轻罪轻刑,殃及人权;其三,逃避争议,迳行处断,使法条竞合之特别关系的适用原则和存在价值尽丧殆尽,阻碍法条竞合与想象竞合之区分方法的创新。

 

因此,当行为人的一行为触犯的两个法条是法条竞合之特别关系还是想象竞合关系发生疑问时,不能以行为侵害的法益数量作为判断标准,更不能否定法条竞合与想象竞合之间的区别,以“大竞合论”回避问题的方式而迳行从一重罪处断,而应比较两个法条所设定的行为主体、行为目的、行为客体、行为方式、行为结果五类构成要件要素,看是否为本文所界定的超越要素类型、特别样态类型或超越要素、特别样态竞合类型的特别关系,若是,两个法条为法条竞合,若否,则为想象竞合。

 

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注释:

 

本文系第一作者所承担的2012年度国家社科基金项目重点课题《刑法解释原理与实证问题研究》的阶段性成果之一。课题批准号:12AFX009。

 

魏东(1966—),男,法学博士,四川大学法学院教授、博士生导师,四川大学刑事政策研究中心主任;王德政(1985—),男,四川大学法学院2014级刑法学专业博士研究生。

 

周光权:《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》,载《中国法学》2010年第3期。

 

张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第581页。

 

张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第681页。

 

魏东:《刑法各论若干前沿问题要论》,人民法院出版社2005年版,第22页。

 

[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第477页。

 

[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第369页。

 

高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第202页。

 

张明楷:《法条竞合中特别关系的确定与处理》,载《法学家》2011年第1期。

 

林山田:《刑法通论(下册)》,北京大学出版社2012年版,第211页。

 

[德]汉斯·海因里希·耶赛克:德国刑法教科书(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第894页。

 

[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第34页。

 

高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第202页。

 

[德]克劳斯·罗克辛,《德国刑法学总论(第2卷)》,王世洲译,法律出版社2013年版,第638—639页。

 

劳东燕:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》,载《清华法学》2011年第2期。

 

劳东燕:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》,载《清华法学》2011年第2期。

 

车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,载《法学研究》2010年第2期。

 

[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第1页。

 

林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第448—449页。

 

柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第15页。

 

林山田:《刑法通论(上册)》,北京大学出版社2012年版,第153页。

 

[德]恩施特·贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第115页。

 

[德]冈特·施特拉特韦特:《刑法总论Ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第93页。

 

曲新久、陈兴良、张明楷:《刑法学》,中国政法大学出版社2006年版,第205页。

 

张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第735页。

 

张明楷:《刑法学教程》,北京大学出版社2007年版,第276页。

 

陈兴良著:《规范刑法学(下册)》,中国人民大学出版社2013年版,第770页。

 

陈兴良:《拘禁他人并向其勒索财物行为之定性研究——杨保营案的分析》,载《河北法学》2005年第3期。

 

陈兴良:《刑法疑案研究》,法律出版社2002年版,第208页。

 

周光权:《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》,载《中国法学》2010年第3期。

 

甘添贵:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第153页。

 

甘添贵:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第153页。

 

张明楷:《法条竞合中特别关系的确定与处理》,载《法学家》2011年第1期;周光权:《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》,载《中国法学》2010年第3期。

 

黄荣坚:《基础刑法学(下)》,中国人民大学出版社2009年版,第585页。

 

林山田:《刑法各罪论(上册)》,北京大学出版社2012年版,第208页。

 

林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第286页。

 

周光权:《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》,载《中国法学》2010年第3期。

 

许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第762页。

 

魏东:《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》,中国民主法制出版社2011年版,第12页。

 

陈洪兵:《不必严格区分法条竞合与想象竞合:大竞合论之提倡》,载《清华法学》2012年第1期。

 

(魏东、王德政:《论法条竞合特别关系的界定 》,载《人民检察》2014年第23期。)

 

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