学术研究

李海波:律师该如何处理利益冲突

发布日期:2016-07-20  阅读:

利益冲突是律师执业规则中非常重要的一项规则。“利益冲突是指代理一方客户明显影响律师对另一方客户或者是前客户的责任或者是律师个人利益的情况下,律师不能够代理”。出现利益冲突的后果是什么?回避。当出现了利益冲突该怎么办?不能接受委托,已经接受委托的要退出。

 

利益冲突的规则源于律师的忠诚义务和独立判断。律师不能同时对利益对立的双方都尽到忠诚义务,也不能在同时代表有利益冲突的客户时、或者客户与律师本人有利益冲突时作出独立判断。为了保护客户的利益,在出现利益冲突时,律师必须回避。

 

看看我国法律怎么规定的:

 

《律师法》第三十四条规定:“律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。”

 

全国律协《律师职业道德和执业纪律规则》第二十九条规定:“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。”第三十一条规定:“律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人。” 第三十三条规定:“律师在未征得委托人同意的情况下,不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托,但办结委托事项后除外。”

 

有这么简单吗?现实情况下没这么简单,国外律师职业规则里列举了各种情况,各种利益冲突都有可能发生,都会影响律师的独立判断。

 

举几个案例,都是真实的案例:

 

案例一,代理曾咨询过律师的当事人的对方:有个当事人要和医院打医疗事故纠纷,找了一位北京律师,但最终没有形成委托,可能是北京律师收费太高了。等到这个案件开庭的时候却发现这个北京律师坐在了对方(医院)的代理席上。请问这个北京律师是否违反了利益冲突的规则?

 

按照《律师法》或者全国律协的规定似乎没有违反。这位北京律师会说:他就是找我谈了一下,我就不能代理对方了?他并没有和我建立委托关系呀!从我们的职业道德和执业纪律规范里找不出相应的规定。但是按照严格的利益冲突规则,这位北京律师就是不能代理对方,为什么?因为他有可能利用前面的当事人基于对他的信任而向他披露的信息为对方当事人服务,从而损害前面当事人的利益。

 

即便他不知道案情,他都有可能利用其他的信息,比如前者的家庭情况、经济情况、心里状态等为对方服务,所以说是存在利益冲突的。美国律师协会职业行为示范规范规定了“对潜在的委托人的责任”:潜在的委托人是指就某事项同律师探讨形成委托人-律师关系的可能性的人。即便随后没有形成委托人-律师关系,曾同潜在委托人进行探讨的律师也不能使用和披露从该磋商活动中知悉的信息。并且如果该律师不能代理,该律师所在的律师事务所的任何律师都不能代理。

 

案例二,代理当事人的对方处理其他事务:一个小老板打离婚官司,开完庭后发现对方的律师比自己的律师好多了,他就找到他“老婆”的律师,说这个离婚的官司你继续给她打,我公司还有许多债务纠纷,我觉得你挺棒的,你给我处理我的债务问题吧。请问这个律师能不能接受委托?

 

不能。为什么?因为他一旦和这个小老板建立起新的委托关系或者说利益关系,就会影响他对小老板的“老婆”的忠诚。如果他收了小老板的钱,他还会尽心尽力去替前一客户(他老婆)与小老板对抗吗?律师对客户的忠诚义务就会打折扣。那么还会有人问,这个离婚案子做完了之后可不可以接受委托呢?可以啊,但是你不能之前就和对方客户形成协议或者默契,否则你对客户的忠诚就会受到质疑。所以我们看到的利益冲突规则要保证什么?就是律师对客户的忠诚义务。

 

案例三,代理客户起诉同事的亲属:某律师收了一个案子,收完以后发现被告是本事务所另外一个同事的亲戚。事务所主任说这个案子你不能接,因为告咱们自己同事的亲戚,影响同事关系。但是这位律师舍不得放弃,非要接。而那个同事知道后表现得很大度,说您让他接吧,我也不代理我这个亲戚,我让他们去别的所找律师。主任说那不行,你接了这个案子,虽然同事并不反对,但是这个案件一旦结果不好,当事人会质疑你没有尽心尽力,因为对方是你同事的亲戚,就会怀疑你的忠诚义务。另外即使案件结果好,当事人为了赖账,不给律师费,也有可能找出这样的理由来。主任坚持让他放弃,他不肯放弃,于是转所了。

 

案例四,代理房地产销售或银行贷款的双方:在房地产销售和银行贷款中的见证业务中,很多律师既做房地产商的法律顾问,同时又为房地产销售的双方做合同见证。甚至有的律师打出广告:“开发商的法律顾问,购房人的保护神”,你到底是谁的律师呀?有的律师既做银行的常年法律顾问,又利用银行商业地位上的优势做贷款合同的见证,收取企业的见证费。是不是存在利益冲突?你到底是谁的律师?如果你是这一方的律师,你就不能收另一方的钱,这是基本的道理。

 

案例五,代理刑事案件的共同被告:团伙犯罪,20个犯罪嫌疑人被抓起来了,正好这事务所有20个律师,太好了,一人一个,大家都有钱赚,可以吗?有可能可以,有可能不可以,因为被告之间是有利益冲突的:谁是主犯,谁是从犯;谁的责任大,谁的责任小,他们之间会“咬”的,一个事务所的律师难道也在法庭上相互“咬”? 

 

当一个客户是一个组织的时候,同样存在多种利益冲突的情景:企业法人的利益和法定代表人的利益可能是不一致的,总经理和董事长的利益可能是不一致的,代表公司的职员和公司的利益可能是不一致的,公司的HR既是公司的代表又是公司的职员,他和公司之间也同样存在利益冲突。所以律师要特别注意,不要把个人的诉求当成公司的诉求。

 

你的委托人是公司、法人,但代表公司的个人与公司的利益有可能是不一致的。比如聘请你的总经理(朋友)坚持要求你做的事情会损害公司(客户)的利益,或者公司法定代表人(客户)要追究聘请你的总经理(哥们儿)的责任的时候,就出现了利益冲突,律师都应当退出代理。

 

利益冲突的后果是律师回避、退出。但有没有例外呢?有。我们发现好的律师执业规则是很人性的,知道我们律师维持个客户、接个案子不容易。我们经常会遇到这种情况,服务两个客户,服务得都特别好,总也不出事,终于有一天出了个大案子,结果发现是两个客户打起来了。律师能接吗?不能,谁的都不能接。不能说我选个大的放弃个小的,遇到这种情况就应该回避。

 

律师执业规则规定的利益冲突的例外要具备如下条件:

 

一,律师有合理的理由相信能够有效地、谨慎地代理双方。经常会遇到客户要我们审议合同,双方都是客户,合同内容很简单,没有什么争议,让律师把把关。律师可以说:你们之间商务的事情我不管,我就负责把合同给你们做规范了,你们都同意吗?同意,那我可以做。

 

二,不被法律所禁止,法律明确不允许的那肯定不行。

 

三,代理不涉及到在同一个诉讼中一方对另一方主张权利。就像前面说的刑事案件的共同被告,或者民事案件中的共同被告或被告与第三人,如果双方有诉求和责任分担,相互主张权利,就不行。

 

四,双方都书面的允许,ABA规则中要去书面、明示地允许。

 

在满足上述四种情况的前提下,律师可以一手托两家。但是,前两年我们有一个年轻律师,他收到客户送来的一份合同,合同的对方是另外一个客户,于是他就和另外一个客户联系,说我这里拿到一份客户送来的合同,是和你们的,你同意不同意我给他们出意见?那个客户说“行,你出吧,没事”,于是他就出了。

 

大家说这个年轻律师在处理这个问题上有什么问题?他考虑到了利益冲突问题,并按照例外的规则去处理了,但是他的问题出在征求客户意见的顺序上:他应该先问送合同的一方,告诉他我发现合同的对方也是我们的客户,你还让我们审吗?因为有可能这个客户听说这种情况就不让律师审了,你就根本不需要再去问另一方了。而他理解为既然你把合同给我了,你肯定是同意让我审了,然后我去问问对方,对方不反对那我就有权审了。当然这个合同肯定不是利益关系非常大的合同,但这是一个细节问题,也要非常重视。

 

利益冲突其实是一个舍和得的问题。有的律师总是不甘心,说放掉一个还不行吗?不行。因为这是律师的基本的职业规则。律师虽然舍掉了一笔业务,却赢得了客户对你的尊重。你的客户会发现你为了维护客户的利益,保持对客户的忠诚,等了这么多年来了一个大案子,因为有利益冲突,你毫不犹豫地就放弃了,客户会感谢你,他们会觉得你太好了,太讲职业道德了,我将来一定要弄出点大事来让你做,没有纠纷也要创造纠纷,好好补偿你一下(玩笑)。你最终赢得了客户的尊重,维护了律师的职业形象。

 

越大的事务所出现的利益冲突越多,金杜为什么把有些地方的分所撤了?因为有些分所给他带不来多少业务,但却经常会出现利益冲突。分所律师接了个小客户,北京总部接了个大客户,发生利益冲突,不是把一方放弃就行了,而是两边都要放弃,随时是很大的。后来有人跟我说有的所会成立一个“马甲所”,出现利益冲突时大小通吃。我说这是为了赚钱不惜牺牲客户利益的最典型的做法,是严重违背律师职业道德的。

 

去年,有外地律师找到我们说有一个老么大的官司,原告要委托我们,但我们通过检索发现被告一方虽然不是我们的客户,但他的实际控制人是我们的客户,从工商注册上并不能反映出与我们的客户有任何关系。外地律师是慕名找来的,我们也很想接,很纠结。也考虑过是不是可以先接下来,如果实际控制人不反对呢我们就可以做下去,如果实际控制人反对了我们再放弃。

 

纠结了很久,但最终我们决定直接告诉外地律师存在利益冲突,你们找别的律师吧,就这么放弃了,友谊的小船说翻就翻了。还有一次,有一外国律师给我发一个邮件,他们准备告天津某公司,希望委托我们。我们通过检索发现:被告虽然不是我们的客户,却是我们客户的姊妹公司,都是同属于一个集团公司的孙子公司。可不可接?不能。我们如实告诉了外国律师,这个外国律师再也不理我了,因为他不可能再理你,他知道你和对方当事人有利益关系,他不会再对你披露任何信息,否则就可能会损害他的客户利益,这都是非常遵守职业规则的例子。

 

最近我经常讲律师的职业化,什么叫职业化:就是业务要做到职业水准,行为要遵守职业规则,对内要讲求职业良知,对外还得有职业形象。职业还是不职业,在利益冲突问题的处理上会有非常明显的表现。

 

内谁,你说对不?

(作者:李海波,来源:法影斑斓)

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